审判长、审判员：
内蒙古钢苑律师事务所依法接受被告人李某委托，指派本人担任其第一审辩护人，参与诉讼活动。今天依法出庭为其辩护，通过阅卷、会见被告人，依法调查了解，我将依据本案的事实和证据以及有关的法律法规提出如下辩护意见，敬请合议庭裁判时予以采纳：
一、起诉书指控被告人李某与本案其他被告人共同贪污土地补偿款160万元，构成贪污罪依法不能成立。
1.根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”和全国人大常委会通过的《关于执行<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中规定“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作的，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依法依照法律从事公务的人员”本案中，被告人李某属于青山区某村分配小组成员，该分配小组并非起诉书所称的“某村征地补偿分配小组”，该分配小组的性质属于某村两委会、村民代表大会确定成立的村民自发性组织，其职责并没有“协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作”之职责，该分配小组成员完全是基于一名民事主体的身份参加，而不是作为行政主体的国家工作人员。该分配小组对国家征用土地后所发给集体组织的土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费等费用的管理，属于履行村务行为。
根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。被告人李某在依据《村民委员会组织法》的规定成立的村民自治机构里处理事务，并没有协助人民政府从事土地征用、土地补偿款管理的公务活动，且没有从政府领取相应的误工补助；因此，被告人李某在本案中并非上述协助基层组织人员协助人民政府从事的行政管理的事项中的任何一项。因此也不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。起诉书认定李某属贪污罪适格主体是错误的，被告人李某在本案中不构成贪污罪主体。
2.涉案的160万款项不属于公款
村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，属于村民自治范围内的事项。根据全国人民代表大会常务会员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村委会人员只有在协助人民政府从事七种特定行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的依法从事公务的人员。其中，第三项是国有土地的经营和管理，第四项是土地征用补偿费用的管理。而本案所征用的土地不属于国有土地，也不是征用农民的责任田自留地的补偿费用，而是属于村委会集体的土地，征用款拨付到村委会账户后，已经是属于村委会自主支配、自主管理的财产范围，不再属于国有资产。根据《村民委员会组织法》第5条规定：“村民委员会依据法律规定，管理本村属于农民集体所有土地和其他财产。”因此，该笔款项属于村委会管理支配的财产，不属于国有资产。涉案160万属于政府已支付给集体的土地补偿款，该笔款项属于村委会管理支配的财产，不属于国有资产。
二、被告人李某及其他被告人的行为构成职务侵占罪
1.关于某村分配小组与贺某在共同犯罪中所起作用问题
公诉人认为贺某身为某村村委会主任，在此起犯罪中起主要作用，辩护人认为，通过庭审可以查明，此次犯意的发起、具体犯罪行为的实施者主要是被告人钱某、孙某，而被告人钱某、孙某不具有村民委员会成员资格。因此，该起犯罪事实主要是由某村分配小组成员组织实施的，贺某虽然身为某村村委会主任，但在该起犯罪中只起到次要作用。按照共同犯罪理论，主犯身份决定罪名的性质，即在各自利用自身职务便利条件犯罪的两种主体中，以共同犯罪中主犯的主体身份决定全案性质，如果主犯的主体身份是国家工作人员，全案定贪污；如果被告人钱某、孙某不具有村民委员会成员资格是非国家工作人员，则该案应定为职务侵占罪。
2.被告人李某及其他被告人的行为应认定为职务侵占行为
本案中，被告人李某及其他被告人的行为只是从事村委会内部的集体事务的管理时，他又不是国家工作人员。被告人对该补偿款的管理是行使对本村集体财产自我管理的权力，其行为属于履行管理村委会内部集体事务，而不是协助政府管理行政事务之公务。被告人身份不具贪污罪的主体资格，所以不能以贪污罪定罪，应以构成职务侵占罪定罪。
三、本案被告人的行为构成职务侵占罪犯罪中止
本案中，虽然被告人李某及其他被告人已骗取了160万涉案款，但该款是通过借款的方式，被告人在取得该款很短时间又将该笔款归还本案被告人客观上借出钱后一直没有用票据报销，不具备利用职务上的便利，通过用“假票据”报销的办法侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的犯罪客观构成，也没有携款潜逃，不具备将钱据为己有的主观故意，因此，被告人行为只是属于借款未平帐。我国现行刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。因此，本案应构成职务侵占罪的犯罪中止。
四、关于本案量刑问题
1.首先辩护人认同公诉人关于被告人李某在本案中构成从犯的公诉观点
2.本案贪污数额问题
从本案来看，私分涉案160万元发放的范围包括所有分配小组成员。如果对集体私分行为论以贪污罪，将全部私分的160万数额认定为参与决策的分配小组成员的“个人贪污数额”，则既与客观事实不符合，从而导致司法不公。本案如果认定属于共同贪污或职务侵占的的话，被告人李某只分得13万元，却要对160万元负责，明显罪刑不相适应，违背我国刑法罪责刑相适应的基本原则，造成量刑畸重的结果。因此，恳请合议庭考虑这一情节，在量刑时公正量刑。
3.被告人李某已退还所分得款项
被告人被告人李某主动将款项退回，没有给集体造成实际损失，也不是案发后被追缴，有明显的悔过表现。
4.被告人李某系初犯、偶犯，平常表现一贯良好。
我国刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”，综上所述，恳请合议庭在综合考虑本案情况，依法判决被告人李某免于刑事处罚。
以上意见，请合议庭充分考虑。
此致
包头市某区法院
内蒙古钢苑律师事务所:
张万军
包头律师张万军教授，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
地址：内蒙古自治区包头市昆都仑区凯旋银河线2A座18楼1807室
