（正律讲堂是由张万军教授主持的刑法专题讲座）
一、基本案情与裁判要旨
2009年，安徽省潍溪县国土资源局挂牌出让某宗国有建设用地使用权。杨某为低价竞得土地，与张某军、刘某伟合谋，通过支付“补偿金”让其他竞买公司退出竞争。最终，张某军等人行贿840万元，导致四家竞买公司放弃举牌，杨某以8600万元低价摘牌。法院认定，张某军、刘某伟构成对非国家工作人员行贿罪，但对其串通投标罪的指控不予支持。
法院的核心裁判理由在于：挂牌出让与招投标属于两种独立交易方式。根据《刑法》第223条，串通投标罪的成立需以“招投标程序”为前提，而挂牌出让在保密性、竞价规则、成交标准等方面与招投标存在本质差异，故串通竞买行为不构成该罪。（参见张某军、刘某伟对非国家工作人员行贿案——国有建设用地使用权挂牌出让过程中串通竞买行为的定性，人民法院入库案例编号：2025-03-1-095-001）
二、挂牌与招投标：法律程序的本质差异
1. 程序公开性与保密性不同
招标程序强调严格保密。《招标投标法》规定，投标人名称、数量及标书内容在开标前均需保密，以确保公平竞争。而挂牌出让则具有高度公开性，竞买者可多轮报价，每次报价均实时公示，竞买策略可动态调整。保密性缺失的挂牌程序，天然缺乏串通投标罪所保护的法益基础。
2. 成交标准不同
招标需综合评估价格、资质、技术方案等因素（“标优者得”），而挂牌仅以最高出价为成交条件（“价高者得”）。串通报价对招标程序的破坏在于架空综合评价机制，但在挂牌中，价格竞争本就透明，串通仅影响出价顺序，未实质损害程序核心。
3. 法律调整规范不同
《招标投标法》与《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》分别规制两类行为。刑法将串通投标罪严格限定于招投标领域，正是基于二者法律后果的区分。若将挂牌竞买类推为招投标，实为突破罪刑法定原则。
三、罪刑法定原则：禁止类推解释的核心逻辑
刑法对串通投标罪的构成要件有明确限定：投标人相互串通投标报价，或投标人与招标人串通投标。这一规定包含两层限制：行为主体：仅限于招标人、投标人；行为场景：仅适用于招投标程序。
在张某军案中，涉案交易为挂牌出让，竞买人并非法律意义上的“投标人”，其行为亦未发生在招投标程序中。若将“竞买人”扩张解释为“投标人”，将“挂牌”类推为“招标”，则超出法条文义射程，违反国民预测可能性。最高检第90号指导性案例（许某某、包某某串通投标案）亦明确：串通竞拍、挂牌行为不构成串通投标罪。此类行为若造成损失，可依《拍卖法》追究行政责任，但刑罚权不得越界。相关行为符合对非国家工作人员行贿罪等其他罪名构成要件的，应当按照相应罪名依法惩处。
四、行政违法与刑事犯罪的边界
1. 行政违法性不等于刑事可罚性
张某军等人的串通竞买行为确属违法，违反了《反不正当竞争法》及土地出让规则，但刑法对串通投标罪的规定具有独立判断标准。行政法关注行为秩序，刑法则聚焦实质法益侵害。本案中，挂牌程序的公开性决定了串通行为未破坏竞争秩序的核心机制，故不具刑事违法性。
2. 刑法谦抑性的体现
刑法的谦抑性要求，唯有其他法律不足以规制严重危害行为时，方可动用刑罚。对于挂牌竞买中的串通行为，行政处罚足以实现惩戒与预防目的。若强行入罪，不仅违背立法意图，更可能导致刑罚滥用。
五、实务启示：准确识别交易方式的法律性质
1. 严格审查交易程序的法定类型
企业参与土地竞买、政府采购时，需首先明确交易方式（招标、拍卖、挂牌、竞争性谈判等）。不同程序对应不同法律规则，误判性质可能导致法律风险。
2. 避免“形式合规、实质违法”的操作
部分企业为规避招标，将项目拆分为“询价”“磋商”等形式。需注意：即便交易文件使用“投标”“中标”等术语，若实质程序不符合《招标投标法》要求，仍不构成刑法意义上的招投标。
内蒙钢苑律师事务所律师、内蒙古科技大学文法学院教授张万军认为，此类案件律师辩护的关键点应聚焦两点：程序性质论证：涉案交易是否属于法定招投标；法益侵害分析：行为是否实质损害竞争秩序或他人利益。张万军教授认为，张某军案的裁判要旨与刑法理论高度契合，重申了罪刑法定原则的基石地位。在市场经济活动中，唯有严格区分不同交易方式的法律性质，方能避免刑事风险的误判，实现过罚相当的法律正义。
包头律师张万军教授，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
地址：内蒙古自治区包头市昆都仑区凯旋银河线2A座18楼1807室
