李运杨｜论作为处分行为的抵押合同

抵押合同必然具有负担行为属性的通说值得商榷，当主债权债务合同对担保提供义务有具体约定时，该担保约定更宜作为负担行为。担保物权设立与实现之间的法定分离使得抵押合同当事人的抵押合意内容在解释上具有双层性，即不仅包括产生抵押权设立请求权的合意，更应包括创设变价权的合意，后者则为抵押合同的处分行为属性提供了理论基础。基于意思表示的同一性，动产抵押合同与不动产抵押合同的属性应作同一解释。在承认区分原则背景下，动产抵押合同的处分行为属性因意思主义的物权变动得以清晰呈现，而不动产抵押合同的处分行为属性却因形式主义的物权变动被隐藏，但只要区分处分行为的成立与生效，不动产抵押合同的处分行为属性则重获彰显。相较于不动产登记申请，不动产抵押合同更适宜作为物权合意的载体。虽然抵押合同可以同时作为负担行为与处分行为，但二者的区分也很明显。与作为负担行为的抵押合同相比，作为处分行为的抵押合同在成立上不宜以书面形式为要件；但在生效上却额外要求抵押财产的特定化与抵押人的处分权，在登记生效模式下还要求抵押登记。

一、提出问题

根据区分原则，在抵押权的设立过程中，教义学上应区分设立抵押权的约定与抵押权的设立行为，前者是负担行为，后者是处分行为，二者有各自的生效要件及法律效果。但是，教义学上相互区分的两个法律行为在现实中未必能够彼此区分。在现实的抵押担保交易中，除了作为公示方法的抵押登记之外，当事人实施的法律行为往往只有一个，即订立抵押合同。所以，如欲为教义学上所需要的负担行为与处分行为在现实中寻找安身之所，就需要对当事人订立的抵押合同进行解释。

由于目前抵押担保交易实践中缺少标准化的抵押合同文本，所以当事人订立的抵押合同之名称或表现形式多有不同。本文所称的“抵押合同”是指抵押人与债权人达成的以特定抵押财产担保债权实现的合意。由于此种抵押合意的效果意思是仅产生债权债务还是引发物权变动，当事人往往并没有特别明确的约定，如何妥当解释当事人的合意内容不无疑问。目前通说认为，就像所有权移转过程中的买卖合同是负担行为一样，抵押权设立过程中的抵押合同也是负担行为。抵押合同的处分行为属性则较少被谈及，即使有学者主张抵押合同应为处分行为，也是点到为止，并未作出深入论证。目前的通说颇值商榷。首先，在动产抵押中，抵押权自抵押合同生效时即设立，说明动产抵押合同中必然存在一个处分行为。其次，即使在不动产抵押中，登记生效主义的物权变动模式在逻辑上也无法当然否定不动产抵押合同作为处分行为的可能性。因为登记生效主义的物权变动仅表明在登记之前不发生物权变动，但并不等于不存在处分行为，完全有可能存在一个已经成立但尚未生效的处分行为。

既然在动产抵押中，处分行为必然存在于抵押合同之中，在不动产抵押中，处分行为也可能存在于抵押合同之中，那么在解释上，我们能否将抵押权设立所需要的处分行为统一安放于当事人订立的抵押合同之中？或者说，在为处分行为寻找安身之所时，动产抵押合同与不动产抵押合同是否应当具有属性上的差异？对此，本文将在明晰区分原则含义的基础上首先对抵押合同必然具有负担行为属性的通说作出质疑，然后论证抵押合同的处分行为属性及其在我国法中的具体展开，最后探讨当抵押合同同时作为负担行为与处分行为时二者的区别，以期抛砖引玉。

二、讨论的前提：区分原则，区分什么？

抵押合同在教义学上的属性与对区分原则的理解息息相关。《民法典》第215条被认为确立了形式主义物权变动模式下的区分原则，但对于区分原则的含义却存在两种理解，可分别被称为债权形式主义下的区分原则与物权形式主义下的区分原则。前者认为，区分原则区分的是合同效力与物权变动的效力，具体而言，是合同行为效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件。后者认为，区分原则区分的是负担行为与处分行为，二者有不同的生效要件与法律效果，负担行为生效后产生债权，处分行为生效则发生物权变动。在认为物权变动不同于债权合同之生效上，两种理解是一致的，但前者将物权变动归因于债权合同外加法定公示方法，后者则认为物权变动是物权行为生效的法律效果。因此，两种观点的根本区别在于是否在债权行为之外承认独立的物权行为。

我国民法是否承认了物权行为，无法仅从对制定法的解释得出。换言之，单纯通过对制定法相关规范的解释认为我国民法承认了物权行为，不具有说服力，因为不承认物权行为也可以对相关规范作出解释。因此，我国民法是否应该承认物权行为，只能回归民法基本原理。

根据民法基本原理，债权与物权是两种不同性质的民事权利，所以债权的产生与物权的变动应当是两种不同的法律效果。有主张债权形式主义的观点认为，依法律行为的物权变动只需当事人之间有债权合意和公示行为，不需要有物权合意。但是，根据法律行为的基本原理，债权合意对应债权行为，债权行为只能发生债法上的效果，无法发生物权变动的效果。而且，债权行为的性质及其法律效果并不因公示而发生改变。还有主张债权形式主义的观点认为，在因法律行为发生物权变动的情况下，当事人在同一合同中同时表达了发生合同债权以及变动物权的意思。但是，根据法律行为的基本原理，既然当事人表达了两种不同的效果意思，自然应对应两种意思表示和两种法律行为。所以，若回归法律行为的基本原理，物权与债权的区分意味着在逻辑上必须承认负担行为与处分行为的区分。

此外，债权形式主义无法解释债权行为与物权行为当事人不一致时的物权变动。债权行为与物权行为当事人不一致的情况经常会出现在第三人提供抵押的时候，此时，物权行为的当事人必然是债权人与抵押人，但债权行为的当事人可能是债权人与债务人，当出现这种不一致时，债权形式主义无法解释他人之间的债权行为为何能在抵押人与债权人之间发生物权变动的效果。

总之，债权形式主义下的区分原则无非是对物权变动中形式主义的重申，并没有指出引起物权变动的真正原因。相反，物权形式主义下的区分原则是在形式主义物权变动规则的基础上前进一步，将物权变动归因于债权行为之外的另外一个法律行为（物权行为），此举扩大了意思自治的空间，也获得了我国司法实务的认可。因此，本文赞成负担行为与处分行为的区分，并以此为基础展开论述。

三、抵押合同必然具有负担行为属性之质疑

在教义学上，抵押权的设立虽然需要一个负担行为，但当我们寻找负担行为时，不一定局限于当事人订立的抵押合同。除了抵押合同外，当事人还会订立主债权债务合同。在主债权债务合同中，当事人不仅会约定所担保债权，有时还会对将来应当提供的担保有所约定。这也符合生活常识，债权人在答应授予债务人信贷时往往要求债务人承诺提供担保。当主债权债务合同中存在提供担保的约定时，该担保约定在教义学上完全可充当负担行为。比如，借款人与贷款人在借款合同中约定，为担保该合同产生的借款返还债权，借款人有义务在将要购置的一台设备上为贷款人设立抵押权。在借款人完成设备购置后，借款人与贷款人就该设备订立一份动产抵押合同。这种情况下，借款人与贷款人订立动产抵押合同以设立抵押权的行为，正是为了履行借款合同中所承诺的担保提供义务，反过来，正是基于借款合同中的担保约定，借款人才负担了为贷款人设立抵押权的义务。

除了债务人自己提供抵押外，主债权债务合同中的当事人还可能约定由第三人提供抵押。比如，借款人与贷款人在借款合同中约定由第三人在其所有的设备上向贷款人提供一个抵押担保，事前或者事后借款人将为贷款人设立抵押权一事委托给第三人。接受委托之后，第三人与贷款人就该设备订立抵押合同以设立抵押权。在这种交易安排下，第三人之所以为贷款人设立抵押权，并非为了履行其对贷款人所负担的债务，而是接受了借款人的委托，替借款人履行其在借款合同中承诺的为债权人提供抵押担保之债务。

主债权债务合同中的上述担保约定构成一个由第三人履行的合同，第三人为债权人设立抵押权的行为虽然是在履行一个抵押提供义务，但该义务并非来源于第三人与债权人之间的债务关系，而是来源于债务人与债权人之间的债务关系。换言之，在第三人提供抵押时，抵押权设立所需要的处分行为虽然发生在第三人与债权人之间，但负担行为却体现为债务人与债权人之间的担保约定（担保承诺）。在第三人提供物的担保时，第三人虽然肯定是处分行为的当事人，但不一定是负担行为的当事人，负担行为的当事人是谁，取决于交易参与人的具体约定。当债权人与债务人事先在主债权债务合同中对第三人提供抵押担保有明确约定时，该担保约定便可担任负担行为的角色。若认为抵押合同含有负担行为的属性，那么在主债权债务合同中先出现的那个担保约定是何种属性，就难以界定。

在债务人自己提供抵押的场景下，将负担行为从抵押合同中“取出”，然后置于主合同中，不会导致负担行为当事人的变化。但在第三人提供抵押时，负担行为栖身之所的变化会导致债务人替代第三人成为负担行为的当事人，这会给当事人的利益结构带来系列变化。

在第三人提供抵押时，负担行为栖身之所的改变带来的直接变化是，债权人将丧失直接请求第三人履行担保提供义务的请求权。基于债权人与债务人之间的负担行为，债权人虽然获得一个在第三人财产上设立抵押权的请求权，但该请求权的相对人是债务人，而债务人作为无处分权人不可能有效地处分第三人的抵押财产，故设立担保请求权的实现最终需要第三人配合。

为了实现债权人的设立担保请求权，债务人往往会与第三人订立委托合同关系，将为债权人提供担保一事委托给第三人。债务人与第三人的委托合同有两种构造方式。其一，二人约定第三人负有向债权人设立担保的义务，从而构成不真正利他合同；其二，二人约定债权人可以直接请求第三人向其履行设立担保的义务，从而构成真正利他合同。两相比较，后一种构造方式更有利于债权人，因为真正利他合同的构造使得债权人重新获得一个直接针对第三人的担保设立请求权，而不真正利他合同的构造只能由债务人请求第三人履行。但是，即便在真正利他合同的构造下，债权人仍然面临风险，因为第三人对债务人的抗辩可以向债权人主张。

将负担行为置于债权人与债务人之间虽然给债权人带来风险，但却给第三人带来收益。当负担行为存在于债权人与第三人之间时，只要负担行为有效成立，债权人就有权要求第三人实际履行担保提供义务。若第三人不是负担行为的当事人，债权人只能通过真正利他合同的构造或受让债权的方式对第三人主张权利，此时第三人可以援引内部关系中的抗辩对抗债权人。因此，将负担行为置于债权人与债务人之间的担保约定中，一方面给债权人带来风险，另一方面给第三人带来收益，那么这种方案的合理性就取决于债权人风险与第三人收益之间的权衡。

本文认为，债权人的抵押权设立请求权虽然可能会因为第三人的抗辩而无法实现，但债权人的利益不会因此而实际受损。以最为常见的银行借款担保为例，在借款合同订立之后，银行为了控制风险，一般不会立刻放款，只有在担保权实际设立之后才会放款。如果第三人没有完成权利设定，银行只要不向借款人放款即可，通常并不会也没有必要起诉，要求强制设定担保物权，然后再要求借款人接受贷款。此外，贷款人还可以将抵押权的设立约定为借款合同的生效要件以维护自身利益，急需资金的借款人自然会努力劝说第三人为贷款人设立抵押权。所以，单纯从保护债权人利益的角度，要求第三人必须作为负担行为当事人的必要性不大，借款人完全可以基于自己的风险控制方法保障自己的权益。因此，以该方案会给债权人带来风险为理由否认该方案的合理性，说服力不强。

相反，将负担行为置于债权人与债务人之间不仅可以更好地维护第三人利益，也可以为私法自治提供更大空间。在第三人提供抵押的场合，第三人必须作为负担行为的当事人，有时并不符合第三人的真实意思。比如，第三人在提供抵押时可能并不愿意负担任何设定抵押权的债务，第三人的意思是，如果他实际设定了抵押权，抵押权就成立，但是如果他不去设定，债权人也不能强制其设定。此时，根据当事人的意思，债权人与第三人之间根本没有债务存在。当事人完全可以在没有负担行为的情况下直接实施设立担保的处分行为。这尤其体现在第三人提供担保的场合，正是在这个意义上，有观点才认为，第三人为债务人设立抵押权时仅有物权行为，而无债权行为。换言之，第三人可能不经债权债务关系而直接进入与债权人的物权关系，若强制将第三人作为负担行为当事人，第三人的此种需求就无法满足。

四、抵押合同作为处分行为之证立

在完成抵押合同与负担行为的“解绑”之后，还需将抵押合同与处分行为进行“捆绑”，前者可谓“破”，后者可谓“立”。

当事人通过订立抵押合同达成了抵押合意，该合意的内容是抵押人同意以特定物向债权人提供抵押担保。该抵押合意的效果意思到底是产生一个抵押权设立请求权，还是创设一个特定条件下的变价权并不明确。不同于所有权或用益物权，担保物权的设立与实现之间存在法定分离，即担保物权设立后，权利人不能立刻实现权利，只有特定条件具备时，权利人才可实现权利。抵押权的设立仅使得债权人的债权变成有担保债权，抵押权的实现才使得债权人的债权通过变价抵押物的方式获得清偿，这两种效果都应是抵押合意的内容。理性的当事人在订立抵押合同时应该不会只追求抵押权的设立，而放弃抵押权的实现。因此，权利设立与权利实现的双阶性使得当事人的抵押合意在解释上具有双层性。换言之，从意思表示解释的角度，抵押合意应包含两层具体内容：第一层内容是意图设立抵押权，其效果意思是产生一个抵押权设立请求权；第二层内容是特定条件下实现抵押权，其效果意思是在特定条件下创设一个变价权。

抵押合同当事人在意图设立抵押权之外还会明示或默示地就抵押权的实现额外作出合意，这在实践中有明显体现。比如当事人在不动产抵押合同中明确表达，债务人未按主合同约定履行债务的，债权人“有权按本合同的约定处分抵押物”。在一起由浙江省高级人民法院二审的案件中，当事人在不动产抵押合同中同样明确约定，抵押人授权债权人处置11处房产，变卖所得款用以偿还所借款项。为了表达创设变价权的意思，抵押人有时还会将抵押财产的权利证书交给债权人。其实，即使当事人在抵押合同中没有就抵押权的实现作出合意，从而未曾单独约定变价权，在解释上也应认为抵押合意包含了变价权的约定。换言之，抵押合意在解释上的双层性与当事人是否对变价权作出约定无关，其根源于担保物权的设立与实现上的双阶性。

抵押合意的双层性为抵押合同的处分行为属性提供了解释空间。前一层合意的效果意思当属于负担行为应有之义，但后一层合意的效果意思却是赋予债权人一个特定物上的变价权，其无法纳入负担行为的法律效果。因为在区分原则的教义之下，若认为抵押合同仅具有负担行为属性，那么在抵押权设立请求权之外不可能再单独产生一个具有担保效果的变价权。但是，根据法律行为生效的一般原理，当事人合意创设变价权的约定不仅符合当事人真意，而且也不违反禁止性法律规范和公序良俗，故不宜轻易否认该合意的效力。所以，面对负担行为之定性与变价权的紧张关系，从私法自治的角度，我们应该做的不是基于负担行为的定性去否定变价权，而应在承认该变价权的基础上重新审视抵押合同的属性。

抵押合同当事人创设变价权的合意具有何种属性，取决于该变价权的构造。若采物权性构造，该变价权应为支配权，且客体是抵押人所有的特定物，相应的，创设该变价权的合意就是物权合意；若采债权性构造，该变价权应为请求权，且客体为抵押人的变价行为，创设该变价权的合意就是债权合意。本文认为，在现有的担保类型体系中，特定物上的变价权只能被构造成物权，理由有二。

首先，在债务人自己提供抵押的场合，作为一般担保，债权人对债务人的所有责任财产原本就享有一个债权性变价权，即当债务人不履行到期债务时，债权人可在获得胜诉判决后对债务人的责任财产申请强制执行。若基于抵押合同另外构造出一个特定物上的债权性变价权，对债权人没有任何实体法意义，因为它完全可被责任财产的一般担保所吸收。

其次，在第三人提供抵押的场合，如果将基于抵押合同而产生的变价权理解为一个以抵押人的变价行为为客体的债权性变价权，其将不再是一个物的担保，而是异变为一种人的担保，抵押人成为了保证人。只不过，与普通的保证相比，这种保证的责任财产限于特定抵押物，有学者将其称为“特定财产保证”。然而，这种特殊的保证在现有保证制度中找不到容身之地，强行植入势必冲击人保与物保二分的担保类型体系。既然以人保与物保为基础，则限定于特定物价值范围的担保不可能与人保相容，更应当归入物保阵容。既然如此，特定物上的变价权宜采用物权性构造，相应的，创设该变价权的合意也应被理解为物权合意。

特定物上的变价权采用物权性构造并不当然等同于赋予其对世效力，早已被我国制定法所承认的未登记的动产抵押权就是例证。对于不动产抵押，有观点认为，基于未办理登记的不动产抵押合同，债权人虽可享有变价权，但该变价权仅在订立合同的抵押人与债权人之间发生效力，从本质上看，其仅为债权请求权。从负担行为的预设出发，该观点具有合理性，但此处我们恰恰是在解释抵押合同具有何种属性。因此，如果抛开负担行为的预设，未办理登记的不动产抵押合同所产生的变价权虽然无对世效力，但其未必就是债权请求权。因为，对世效力并非区分物权与债权的标准，物权的本质不在于对世效力，而在于对物支配。支配性系物权的核心属性，而“支配”的实质在于归属。法律将特定物直接归属于某权利主体，此乃物权的本质。由于物上利益可二分为使用价值与交换价值，担保物权的本质在于将特定物上的交换价值直接归属于某权利主体。

本文认为，在设立请求权之外承认债权人基于未办理登记的不动产抵押合同对特定不动产享有一个具有担保效果的变价权，就等于将不动产的交换价值分离出来并归属于该债权人，实际上已经满足了物权的支配性。就事物的本质而言，既然承认未办理登记的不动产抵押合同会产生一个变价权，那么该变价权与未登记的动产抵押权在支配性上不应有区别。因此，为了实现体系上的融贯，与其承认不动产抵押合同作为负担行为具有双重效力，不如基于抵押合意的特殊性认可不动产抵押合同的处分行为属性，将该变价权构造为一种无对世性的物权。

基于不动产抵押合同而产生的变价权被视为物权，这在我国制定法上也并非没有依据。《农村土地承包法》第47条第2款规定：“担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”据此，当事人在农村土地经营权上合意创设的变价权就是一个无对世效力的抵押权。此外，针对不动产登记制度不健全的实际情况，在不动产抵押权未登记系因登记部门原因的情形下，不动产抵押合同也会产生一个无对抗效力的抵押权。因此，不动产抵押权设立的登记生效主义在我国已经松动。

退一步讲，即使当事人在不动产上创设的物权性变价权不被认可，也不能直接否认抵押合意中含有物权合意的成分。因为当事人就物权变动达成合意后，物权合同的订立就已完成，至于该物权合同是否发生物权变动的效果，还要取决于其他要件。不能因为物权未变动而否定物权合同的存在。在承认抵押合同含有物权合意的基础上，作为物权变动的抵押权设立何时发生，在制度设计上仍然存在选择空间。其中最重要的选择是，除了物权合意外，抵押权的设立是否进一步以登记为要件，由此产生了登记对抗与登记生效两种模式。在不同的模式下，抵押合同的处分行为属性会有不同的展开方式。

动产抵押权的设立采行登记对抗主义，其背后是意思主义的物权变动模式，这为动产抵押合同处分行为属性的展开提供了得天独厚的条件，然而，意思主义本身并不能当然说明当事人订立的动产抵押合同具有处分行为的属性。动产抵押合同的处分行为属性能否得以施展，尚取决于一个更为宏大的主题，即登记对抗主义背后的物权变动模式到底是债权意思主义还是物权意思主义。若动产抵押权的设立采行债权意思主义，纵使当事人订立的抵押合同中存在设立抵押权的意思，也不宜将其解释为物权行为，因为在债权意思主义的模式下，抵押权的设立压根就不需要所谓的物权行为。所以，在对当事人实际订立的动产抵押合同进行解释之前，需要对《民法典》第403条中的“抵押合同”进行解释，以明确动产抵押权的设立采行何种模式。

关于动产抵押登记对抗主义背后所体现的物权变动模式，目前学界通说将其解释为债权意思主义的物权变动，少数说将其解释为物权意思主义的物权变动。就像债权形式主义与物权形式主义的区分一样，债权意思主义与物权意思主义的实质区别也在于是否承认债权行为与物权行为的区分。有观点认为，意思主义的权利变动之下不存在区分原则的适用，理由是在意思主义下权利自合同生效后即发生变动，不遗留履行的问题。但是，区分原则并非专门为形式主义的物权变动模式所设，它是一个对各类财产权交易具有普遍适用性的规则。也就是说，负担行为与处分行为的区分不仅适用于形式主义的物权变动，还适用于意思主义的物权变动。在意思主义的物权变动中，虽然事实层面只存在一个行为，但在规范层面仍可能存在两个行为。

其实，即使在采行债权意思主义的国家，也同样存在区分思想的适用，只不过在术语上没有抽象为负担行为与处分行为的区分。法国抵押权的设立虽然采行债权意思主义，但并非任何一个债权合同均可设立抵押权，而是区分“抵押允诺”与“抵押合同”。抵押合同的标的必须是特定的财产，未来的财产只能作为抵押允诺的标的，不能作为抵押合同的标的。之所以要求“抵押合同”的标的必须特定，就是因为该抵押合同已经不再是普通的债权合同，而是产生物权变动法律效果的债权合同。可见，法国法中“抵押合同”通过增加标的特定这一要件，已经不再是真正的债权合同，而已变成物权合同，因为真正的债权合同仅产生债权债务关系，其标的完全没有特定化的必要。就此而言，所谓的债权意思主义，是以债权意思的形成机制和存在形式掩盖了其中必然存在的物权意思的结果。因此，即使在债权意思主义之下，引起物权变动的意思在实质上仍然是物权意思，只不过囿于当时的理论研究水平未能抽象出独立的物权行为及相应的区分原则，只能寄身于债权行为的屋檐之下。

回到我国法的解释，在负担行为与处分行为区分的背景下，《民法典》第403条中的“抵押合同”宜被解释为物权合同。而且，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称《担保制度司法解释》）第53条的规定，动产抵押合同对担保财产的概括性描述应达到合理识别的标准，也能印证我国法中的抵押合同应被解释为物权合同，若是债权合同，不必做此项要求。

法律规范的解释仅仅为案件事实的解释提供前提。将《民法典》第403条中的“抵押合同”解释为物权合同，并不等于案件事实中的抵押合同就一概属于物权合同。这就如同，在债权意思主义下，并非任何一个债权合同都能引起物权变动一样，在物权意思主义下，抵押合同虽然披上物权合同的外衣，但实践中仍然可能存在以仅产生债权债务关系为效果意思的动产抵押合同。换言之，在面对案件事实中的抵押合同时，还应进行意思表示的解释，以明辨抵押合同中是否含有物权合意。比如，抵押人在抵押合同中允诺为了担保某一债权将仓库中存放的数台相同挖掘机中的一台挖掘机抵押给债权人。由于该抵押合同中约定的是一个种类物抵押，就像种类物买卖一样，因抵押财产未完成特定化，不可能设立一个抵押权，根据意思表示的解释，该抵押合同就不含有在特定物上设立抵押权的物权合意，仅构成一个作为债权合同的抵押允诺。

在明确动产抵押合同具有处分行为的属性之后，还需探究其是否同时具有负担行为的属性。在负担行为层面，与不动产抵押权的设立请求与登记请求融为一体不同，动产抵押权的设立请求与登记请求相互分离，所以，动产抵押权设立过程中的负担行为应一分为二，分别认定。

就设立请求权而言，无论主债权债务合同中是否存在担保约定，均不宜将动产抵押合同同时解释为负担行为。当主债权债务合同中不存在担保约定时，动产抵押合同不需要作为产生设立请求权的负担行为，因为动产抵押合同生效后立刻产生抵押权设立之效果，并不需要先产生义务、再履行义务。当主债权债务合同中存在担保约定时，该担保约定可以充当负担行为的角色，并产生抵押权设立请求权，该请求权的具体履行方式体现为就特定动产订立抵押合同，以设立抵押权。可见，此时虽然有负担行为，但该负担行为并非存在于动产抵押合同中。

就登记请求权而言，若主合同中存在担保约定，该担保约定作为负担行为不仅可以产生设立请求权，还可以产生登记请求权，因此，登记请求权的法律基础不必存在于动产抵押合同中。若主合同中不存在担保约定，登记请求权的产生能否诉诸动产抵押合同，存在两种学说。肯定说认为，基于动产抵押合同不仅可以产生抵押权设立之法律效果，抵押人还负担了配合办理抵押登记以使抵押权获得对抗效力的义务。否定说认为，若当事人对登记义务未做明确约定的，不产生登记义务，抵押权人无权请求抵押人办理登记手续。

本文认为，动产抵押合同在产生抵押权设立之效果的同时原则上应产生登记请求权。理由是，动产抵押权的设立虽然不要求登记，但登记义务及其履行对抵押权人而言仍具有重要意义。若按否定说，债权人要想将来获得一个具有对抗效力的抵押权必须在订立抵押合同时额外约定登记义务，这会增大交易成本。而且，在解释当事人的意思表示时，根据诚实信用原则，只要抵押合同当事人就特定物达成了抵押合意，就应解释出当事人就设立一个效力完整的抵押权达成物权合意，而非仅设立一个欠缺对抗效力的抵押权。只不过，在办理抵押登记前，该物权合意仅部分生效，使抵押权获得对抗效力这一部分对应的物权合意因欠缺特别生效要件并未生效。所以，为减少交易成本，在动产抵押合同未约定登记义务的情况下，应使抵押人负担配合办理登记的义务。正是在这个意义上，动产抵押合同才具有双重属性，不仅产生了动产抵押权，还产生登记请求权。

综上，动产抵押合同同时作为负担行为针对的仅仅是登记请求权，不含设立请求权。当然，若抵押人明确表明只提供不经登记的动产抵押担保，此时动产抵押合同仅仅具有处分行为的属性。由于大陆法系法律行为体系中并不存在同时产生债权效力与物权效力的单一法律行为，法律效果的二分决定了法律行为的二分。既然动产抵押合同生效后产生双重效果，当事人通过订立动产抵押合同必然同时实施了两个法律行为，即作为负担行为的抵押合同与作为处分行为的抵押合同。这两个法律行为在规范上独立存在，只不过在事实上出现在同一文本中而已。所以，我国法中的负担行为与处分行为不一定非得在事实层面加以区分，在规范层面能够区分即可。

无论是动产抵押，还是不动产抵押，只要当事人达成了抵押合意，那么当事人的合意内容并无二致，均为以特定抵押物担保债权的实现。基于意思表示的同一性，意思表示的解释也应坚持同一性。既然动产抵押合同中抵押合意被解释为处分行为，不动产抵押合同中的抵押合意应做同样解释。抵押合同的属性不应因抵押财产的不同而有所改变，这就如同抛弃行为的处分行为属性也不会因抛弃动产与抛弃不动产而有别。

有人也许会认为，动产抵押合同当事人之所以会达成一个物权合意，是因为当事人已经基于制定法的规定知道动产抵押合同生效后即可直接设立抵押权；而不动产抵押合同当事人不会达成一个物权合意，因为当事人基于制定法的规定知道仅有不动产抵押合同尚不足以产生抵押权设立之效果，所以这两种抵押合同中的合意不具有同一性。这种看法是以制定法关于抵押合同法律效果的规定倒推现实生活中抵押合同当事人的意思表示，混淆了法律的解释与法律行为的解释。况且，并非每个当事人在订立抵押合同时都对制定法的规定了如指掌，进而有意控制自己意思表示的内容。制定法关于抵押合同法律效果的不同规定只影响具体法律规范中抵押合同的解释，并不改变现实生活中抵押合同当事人所达成抵押合意的同一性。

其实，动产抵押与不动产抵押就抵押客体而言并无不同，因为无论是动产抵押，还是不动产抵押，本质上都是在所有权上设立的抵押。关于抵押权的客体，有观点认为，抵押权是建立在动产、不动产上的。但是，从实质上讲，所有权才是担保物权的客体，我们通常所说的动产与不动产等有体物作为担保物权的客体，实际上是有体物所有权作为担保物权客体的外在形式表现。这可以清晰地体现在抵押权的实现环节，即抵押权人在拍卖、变卖抵押财产时，处分的客体是抵押财产的所有权，购买人获得的也是抵押物的所有权。区分动产抵押合同与不动产抵押合同并分别确定其属性的做法忽视了动产抵押与不动产抵押均为所有权抵押的共性。

另外，区分动产抵押与不动产抵押中的意思表示，无法解释集合抵押中抵押合同的属性。所谓集合抵押是指，抵押人可以将不动产、动产与某些权利作为一个整体为债权人设立抵押，《民法典》第395条第2款规定了该抵押类型。与共同抵押不同，在集合抵押中，虽有多个财产存在，但这些财产结合在一起，法律上视为一个独立财产，并设立一个抵押权。集合抵押只需一个担保合同即为已足。若不同抵押财产上的抵押合同具有不同属性，那么集合抵押中的抵押合同该以哪种类型的抵押财产为标准确定其属性？这就出现解释难题。因此，集合抵押的存在使得我们在抵押合同的解释上应奉行同一性原则，不应再看抵押财产的具体类型。

不动产抵押权的设立采行登记生效主义，仅凭不动产抵押合同并不产生抵押权设立之效果。基于此，我国学者一般都在负担行为的框架下探讨不动产抵押合同具有何种债法效力，很少有人注意到不动产抵押合同中的物权合意，甚至否认不动产抵押合同中的物权合意。虽然有观点认为，我国法上的合同可以同时包含债权合意与物权合意，但根据该观点，这样的合同只能出现在法律明确规定的意思主义的物权变动模式之下。言外之意，在形式主义的物权变动模式下，不动产抵押合同不可能包含物权合意。

不动产抵押合同可否作为处分行为，要看不动产抵押合同中是否含有设立抵押权的物权合意，与物权变动采行意思主义还是形式主义并无必然关系。在形式主义的物权变动模式下，未办理抵押登记不发生抵押权设立的法效果，这只能说明，在办理抵押登记之前不存在一个生效的处分行为，但仍有可能存在一个已经成立但尚未生效的处分行为。在形式主义的物权变动模式下，关于公示与物权行为的关系，长期以来存在争议，主要争点体现为公示到底是物权行为的组成部分还是物权行为之外的法律事实。由于法律行为的成立要件是法律行为的组成部分，法律行为的生效要件是法律行为本身之外的其他效力要件，所以，公示与物权行为的关系之争可以转化为公示是物权行为的成立要件还是生效要件，对此有三种观点。

“成立要件说”认为，没有公示就没有物权行为，实际上将物权行为等同于公示。比如有学者认为，物权意思与不动产登记和动产占有之间的关系是内容与形式之间的关系。物权行为的最大特征是，物权意思与交付（或登记）水乳交融，不可分割。“生效要件说”则区分物权行为与公示，认为未完成公示也可以存在物权行为，公示与否只影响物权行为的生效。比如，有学者认为，动产的交付与不动产的登记并非物权行为的构成要件，而仅为生效要件。此外，还存在一种“混合说”，区分动产的交付与不动产的登记，认为对动产所有权的移转而言，交付乃属该法律行为构成部分，而为其成立要件（特别成立要件）；但对于不动产物权的变动而言，登记乃公法行为，非属移转物权的意思，应认为系特别生效要件。本文统一采纳“生效要件说”，理由如下。

第一，“生效要件说”有助于实现意思主义与形式主义的统一对待。物权行为的核心要件是物权变动的意思表示，公示只是将物权变动这一个结果公之于众。二者的区分在意思主义的物权变动中体现得非常明显，在形式主义的物权变动模式下，为了实现法律体系的融贯性，同样应科学地区分物权行为与公示，不将公示作为物权行为的成立要件。物权变动引入公示制度的目的是通过公示所形成的公信力保护第三人，而非否定当事人可能已经作出的物权变动的意思表示。

第二，“生效要件说”可以为物权行为的转换提供基础。与负担行为相比，物权行为更需要法律行为的转换，以缓和当事人意思和物权法定间的紧张关系。若采“成立要件说”，未完成公示不成立物权行为，也就无法发生法律行为的转换。“生效要件说”则区分物权行为的成立与生效，未完成公示时仍可能存在一个已经成立但尚未生效的物权行为，这就为物权行为转换提供了前提。与负担行为的转换原理相同，一项已经成立但因存在瑕疵未生效的物权行为可能符合另一项物权行为的生效要件，从而产生相应物权变动的效果。

第三，“生效要件说”更符合私法自治的基本理念。物权行为是一个私法行为，其核心是意思表示，其构成要件中不宜包含作为公法行为的登记。虽然登记的启动及内容均由当事人的意思所控制，但这尚不足以将登记上升为私法行为的组成部分，这是因为合同的规则根本无法适用于作为公法行为的登记。同样的分析也适用于动产的交付。作为占有的移转，交付虽然是一个行为，但该行为本身并非旨在通过表达意思来追求特定的私法效果。因此，交付不是一个意思表示，而是一个事实行为。关于合同的规则同样无法适用于交付。物权合意具有独立的法律地位，并不与交付重合。法律行为旨在实现私法自治，是当事人追求私法效果的重要工具，而作为公法行为的登记或作为事实行为的交付不应成为法律行为的成立要件。

综上，既然应当区分物权行为与公示，那么在办理登记之前完全可以存在处分行为，不动产抵押合同被解释为处分行为就不存在理论障碍。虽然登记本身不宜作为物权行为，但登记程序的启动以当事人向登记机构提交申请为前提，所以在为处分行为寻找安身之所时还涉及不动产抵押合同与登记申请的竞争。

在规范层面，整个不动产物权变动过程有三个独立的意思，分别是债权合意、物权合意与登记申请（登记同意）。由于债权合意与登记申请分别位于整个物权变动过程的两端，故通常只有这两种意思在事实层面可以清晰地区分，而处于中间的物权合意在当事人没有明确约定的情况下该安放于何处，无非存在两种方案。

方案一将不动产抵押权设立所需要的物权合意安放于后端的登记申请上。据此，登记申请既含有启动登记程序的程序法上的意思，也含有发生物权变动的实体法上的意思。该方案将物权合意独立于债权合意，其优势是对于将来是否以及如何发生物权合意，当事人均可再有意思自治的空间。方案二则将物权合意安放于前端的债权合意处，认为不动产抵押合同中同时含有债权合意与物权合意。据此，在登记申请之前就已经成立物权合意，其优势在于可以实现动产抵押与不动产抵押意思表示解释的同一性。两相比较，本文赞成方案二，原因有二。

第一，方案一允许当事人再次合意的优势在方案二中也能实现，但方案二在实现意思表示解释同一性上的优势无法在方案一中实现。根据方案一，达成债权合意的抵押人若想免受物权合意约束，可以不提交登记申请，根据方案二，抵押人虽然同时达成债权与物权合意，但是，与债权合意在成立后即会产生形式拘束力不同，物权合意的特殊性使得其成立后并非当然发生形式拘束力，而是只有满足特定条件后才对抵押人发生形式拘束力。抵押人若最终不想受物权合意的约束，可以阻止已经成立的物权合意发生形式拘束力，这样一来，抵押人仍然可以随意变更或废止物权合意，在效果上跟没有达成物权合意相同。所以，根据方案二，在订立抵押合同后，办理抵押登记前，抵押人虽然作出了物权合意，但仍然有意思自治的机会，只不过这个机会由是否作出物权合意，转变为是否让物权合意发生拘束力。

第二，登记申请在教义学上是否适合承载物权合意也颇值怀疑。其一，在不申请无登记的原则下，登记申请对外表达的直接目的是启动登记程序，而引起物权变动仅是登记申请的间接目的，将登记申请解释为物权合意与民事实体法对意思表示的界定不尽相符。根据民法原理，民事实体法上的意思表示对外表达的必须是直接引起特定私法效果的意思。照此，物权意思表示必须以引起物权变动为直接目的。显然，登记申请不符合此点要求。其二，我国不动产抵押登记程序的启动采用共同申请主义，需抵押人与债权人双方参与，但即使在共同申请主义下，双方在共同作出登记申请的意思表示时，其相对人均为登记机构，当事人之间在逻辑上无法达成一个私法上的物权合意。即使认为，从双方共同申请的行为中能解释出双方之间存在一个私法上的物权合意，这也不能说明该物权合意是在申请登记时才作出，完全有可能在申请登记之前就已经达成物权合意，只不过为了启动登记程序，双方将之前的物权合意向登记机构呈现出来而已。而且，不动产登记实践中存在委托一方到登记机构办理抵押登记的情况，此时难以认为在向登记机构提交登记申请时双方才达成物权合意。

五、作为处分行为的抵押合同与作为负担行为的抵押合同之区分

如上文所述，无论是债务人自己提供抵押担保，还是第三人提供抵押担保，无论是动产抵押，还是不动产抵押，当主债权债务合同中不存在相关担保约定时，抵押权设立过程中所需要的负担行为与处分行为在事实层面会栖息于同一份抵押合同之中。尤其是，当负担行为与处分行为的当事人具有同一性的情况下，一种法律行为的实施完全可能解释出当事人同时采用默示的方式实施了另外一种法律行为。尽管负担行为与处分行为在事实层面发生重合，但二者在规范层面的区分不得不察。除了法律效果上的差异外，二者在规范层面的差异主要体现在成立要件与生效要件上。

《民法典》第135条规定的书面形式是我国法律行为的特别成立要件，欠缺书面形式的法律行为未成立。针对抵押合同，《民法典》第400条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。”据此，书面形式成为我国抵押合同的特别成立要件。由于抵押合同本身可能具有双重属性，那么第400条第1款中的“抵押合同”所指为何，就存在多种解释可能。

从法条规定来看，《民法典》第400条第1款中的抵押合同既可以作为负担行为，也可以作为处分行为，因为，不同于《民法典》第403条，第400条第1款并未规定抵押合同生效后的法律效果。虽然第400条第2款规定抵押合同的内容包括被担保债权及抵押财产的相关信息，但是，这不足以将该条中的抵押合同限缩解释为负担行为，因为作为处分行为的抵押合同同样要明确所担保债权及抵押财产的相关情况，这是抵押权特定性的要求。从民法基本原理来看，负担行为与处分行为是两个独立的法律行为，不仅负担行为可能存在形式要求，处分行为同样可能存在形式要求。在负担行为与处分行为是否为要式行为这一问题上，采取何种方案纯属政策选择问题，无绝对之优劣。关键是何种解释最适合我国的担保物权制度。

本文认为，作为处分行为的抵押合同在我国不宜解释为要式行为，理由如下。第一，处分行为的要式性与意思主义的物权变动模式存在紧张关系。处分行为的要式性实际上会使物权合意的书面形式成为抵押权设立的要件，其在不动产抵押中尚可接受，但在动产抵押中却面临质疑。因为动产抵押权的设立采行意思主义，作为公示方式的登记尚不影响动产抵押权的设立，根据举重以明轻的解释规则，法律行为之书面形式更不应影响动产抵押权的设立。

第二，处分行为的要式性会使得欠缺书面形式的处分行为无法通过履行义务被治愈。根据《民法典》第490条第2款的规定，欠缺书面形式的法律行为可因义务的履行被治愈。若认为作为负担行为的抵押合同是要式行为，当抵押合同欠缺书面形式，但抵押人已经履行了抵押权设立义务的，欠缺书面形式的负担行为因为抵押权的有效设立而被治愈。若认为处分行为是要式行为，当处分行为欠缺书面形式时，处分行为不可能因履行义务而被治愈，因为处分行为的法律效果是直接发生物权变动，不存在债务的产生及其履行的问题。

与作为负担行为的抵押合同不同，作为处分行为的抵押合同生效后会引起物权变动，故物权法中关于物权及其变动的控制规则会反过来影响处分行为的生效，从而构成处分行为区别于负担行为的特别生效要件。

物权是一个支配权，只能存在于一个特定的标的物上，不能存在于未来物、种类物或集合物上，因为在尚未特定化的标的物之上存在支配权是无法想象的。与此相适应，以物权变动为法律效果的处分行为之标的物也应当是特定的。但是为了满足商事实践中处分不特定财产的需求，现代物权法不得不对特定原则作出缓和，比如承认在将有财产上也可以预先实施一个处分行为，此时在解释上应认为处分行为的成立已经不要求标的物确定，只需可确定即可。但由于处分行为生效会直接引起物权变动，所以处分行为的生效仍然要求标的物已经确定。换言之，正是由于处分行为存在成立与生效的区分，适用于处分行为的特定原则可以有所缓和，但适用于物权客体的特定原则并未缓和。具体到抵押合同，作为负担行为的抵押合同，只要抵押物合法，即使是未来物、种类物都不影响生效，但作为处分行为的抵押合同之生效必须满足抵押物特定之要件。

认识到抵押财产的特定化对处分行为生效的决定性意义有助于准确认定将有财产抵押时抵押权的设立时间。为了促进担保交易，《民法典》在多处规定了将有财产抵押，第396条规定的浮动抵押客体包括将有财产，第416条规定的购置款抵押权在本质上也属于将有财产抵押。此外，第395条第1款第5项规定的在建物抵押同样属于将有财产抵押，因为在建“物”并非物权客体特定意义上的物。将有财产虽然可以抵押，但这并不等同于将有财产上会立刻设立一个抵押权。即使债权人已经办理了将有财产的抵押登记，原则上也不会设立抵押权。只有抵押财产完成特定化后，比如，动产交付给抵押人，抵押财产由将有财产变成现有财产，此时抵押权才基于已经预先达成的物权合意自动设立，该过程类似于处分行为以抵押财产的特定化为生效条件。将有财产抵押的登记虽然不产生抵押权设立之效果，但具有预先固定顺位之作用。因此，在先登记后特定的情形下，抵押权的设立时间虽然在后，但其顺位可以溯及到登记之时。

即使是现有财产抵押，作为处分行为的抵押合同也可能因为当事人对抵押财产的概括描述达不到合理识别的标准而无效，从而导致抵押权未设立。为了满足集合财产抵押的需求，《担保制度司法解释》第53条允许担保合同对担保财产进行概括性描述，且在能够合理识别担保财产时，担保成立。该条规定中的担保合同就是作为处分行为的担保合同，因为只有处分行为才会对标的物的特定性有要求。

作为负担行为的抵押合同生效后仅使抵押人负担提供抵押之义务，不直接发生抵押权设立之效果，故处分权之有无并不影响抵押合同的效力。这意味着，抵押人就他人之物订立的抵押合同不会因为欠缺处分权而出现效力瑕疵。债权人可以基于有效的抵押合同请求抵押人履行设立抵押权之义务，若抵押人最终未获得处分权，债权人可以解除抵押合同并请求抵押人承担违约责任。作为规范基础，可以类推适用《民法典》第597条关于出卖他人之物的规定，因为，同样都是负担行为，既然出卖他人之物的买卖合同不因无处分权而无效，那么举重以明轻，就他人财产设立抵押权的合同更不应因无处分权而无效。

作为处分行为的抵押合同生效后直接发生抵押权设立之效果，故其生效应以抵押人对抵押物有处分权为要件。这意味着，当抵押人就无处分权的他人之财产与债权人订立抵押合同时，虽然不影响作为负担行为的抵押合同之生效，但作为处分行为的抵押合同并不生效，抵押权不设立，只有处分权人对此做了追认或抵押人事后取得处分权，抵押权才设立。《民法典》第403条中的“抵押合同生效”是指作为处分行为的抵押合同生效，除了法律行为的一般生效要件，还应当满足抵押财产特定化与抵押人有处分权的要件。

负担行为与处分行为在是否以处分权为生效要件上的区别可以直观地体现在第三人提供抵押的场合。如上文所述，在第三人提供抵押的场合，第三人必然是处分行为的当事人，但第三人未必是负担行为的当事人，之所以如此，正是因为负担行为的生效不要求当事人对抵押物享有处分权。

与债权债务的产生不同，物权的变动会涉及第三人，为使第三人从外部知悉物权的变动，立法者会将一定的公示方法规定为物权变动的要件，由此便产生了公示生效主义的物权变动模式。在该模式下，登记或交付也是物权行为发生效力的要件。我国不动产抵押权的设立即采用这种模式，未经登记不发生抵押权设立之效果。从表面上看，抵押登记虽然是在控制抵押权的设立，但从法律行为的角度观察，是在控制物权变动背后的处分行为之生效。之前的《担保法》第41条曾因规定抵押合同自登记时生效而备受批判，但是，该条之所以受到批判，是因为我们把其中的抵押合同理解为负担行为，若将其理解为处分行为，该条规定无比正确，因为处分行为之生效与物权变动之发生其实是一体两面。

也许是受原《担保法》影响，我国担保交易实践中仍有当事人将登记约定为抵押合同的生效要件。此种约定不宜定性为意定实践合同，因为从原理上讲，实践合同是以交付或者完成其他现实给付为特别成立要件，而不是生效要件。此种约定只能被理解为生效条件的附加，可是该生效条件是附加在作为负担行为的抵押合同上，还是附加在作为处分行为的抵押合同上，不无疑问。有观点认为是负担行为附加生效条件。但是，此种将履行合同义务作为合同生效条件的约定，并不能有效延缓合同的生效，因为在债权人要求抵押人履行办理登记的义务时，抵押人若配合，则条件成就，合同生效，抵押人若不予配合，可被认定为恶意阻止条件成就，从而拟制条件成就，合同同样生效。所以，为了使条件真正发挥延缓法律行为生效的作用，应解释为作为处分行为的抵押合同附加了生效条件。此外，实践中的当事人有时还会在将登记约定为抵押合同生效条件的同时约定抵押人应于一定期限内与债权人共同办理抵押登记。当事人关于办理抵押登记及其时间的约定本身构成了负担行为的内容，该约定并没有附加生效条件，应属有效，当事人关于生效条件的约定应解释为附加在处分行为上。

不同于抵押财产的特定与抵押人的处分权，抵押登记之所以上升为处分行为的生效要件，完全是源于登记生效主义的物权变动模式，并非源于物权本身的特性。正因为如此，抵押登记作为处分行为的生效要件具有局限性。作为处分行为的动产抵押合同之生效就不要求抵押登记。另外，即使对于不动产抵押合同，若基于对当事人真实意思的尊重，承认无对抗效力的不动产抵押权，抵押登记这一生效要件亦可放弃。

六、结语

在区分负担行为与处分行为的前提下，抵押担保交易中的当事人订立的以特定抵押财产担保债权实现的抵押合同在教义学上具有何种属性，本质上是一个意思表示的解释问题。但在对抵押合同进行意思表示解释时，要充分考虑主债权债务合同与抵押合同的整体性以及抵押合意的特殊性。当主债权债务合同对担保提供义务有具体约定时，该担保约定更宜作为负担行为，故抵押合同的负担行为属性具有或然性。基于担保物权设立与实现的双阶性，抵押合同当事人就特定抵押物达成的抵押合意，在解释上不仅包含意图设立抵押权的合意，更应包含创设变价权的合意，前者所对应的负担行为属性可被主债权债务合同中的担保约定所吸纳，而后者则只能安置于抵押合同之中，并为抵押合同的处分行为属性提供了解释基础，故抵押合同的处分行为属性具有必然性。本文以“作为处分行为的抵押合同”为题，旨在强调此种必然性，这并不等于抵押合同仅具有处分行为属性，其仍可能同时具有负担行为属性。另外，无论是动产抵押，还是不动产抵押，当事人抵押合意的内容并无二致，均为以特定抵押物担保债权的实现。基于意思表示的同一性，意思表示的解释也应坚持同一性，故抵押合同的属性应有一个统一的解释方案。只不过，抵押权设立的意思主义与形式主义之并存使得抵押合同的处分行为属性在我国法中有不同的呈现方式而已。

李运杨：论作为处分行为的抵押合同