企业与员工签订保密协议、管好技术图纸，就万事大吉了吗？
如果技术秘密的载体是市场流通产品，企业仅对内采取保密措施不属于采取相应保密措施
阅读提示：
近年来，随着国家对于商业秘密保护的重视和知识产权法律规范的不断完善，企业也愈加重视内部管理规范和保密工作的建设。越来越多的企业与员工签订了《保密协议》，制定《企业商业秘密管理规范》，严格管理、控制技术图纸、技术文档的流转和人员接触范围。但是，随着2020年9月12日最高法院制定的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》施行，很多裁判观点在悄悄发生改变。其中，就包括对于权利人采取保密措施的要求，也发生了巨大变化。
裁判要旨
技术秘点载体是市场流通产品且密点可以被反向拆解获取的，权利人与员工签订的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，与其主张保护的技术秘密不具有对应性，不属于对市场流通产品的“相应保密措施”。
案情简介
1、2007年8月与2008年11月，魏某与李某分别入职零极公司，分别担任检验员和研发部实验员，两人系夫妻关系。2009年周某入职零极公司担任销售员，2011年赵某入职零极公司任销售员。之后，四人陆续从零极公司离职。
2、2012年12月，鼎源公司成立，前员工魏某为股东，之后周某为股东并担任董事长，李某担任董事，赵某担任监事。2016年，鼎源廊坊公司成立，股东为周某和鼎源公司，周某为大股东并担任执行董事。鼎源公司生产与零极公司同类产品。
3、2018年9月19日，零极公司起诉鼎源公司、鼎源廊坊公司停止使用涉案技术信息，回收并销毁已经生产的侵权产品，周某、魏某、赵某、李某等被告一并承担连带赔偿责任。
4、2021年3月29日，北京知识产权法院一审认为，涉案技术载体是公开销售的电源产品，能被常规仪器拆解和测量，所属领域技术人员能较为容易地根据零极公司公开销售的电源产品获得，涉案技术信息属于公知信息，驳回零极公司诉讼请求。
5、零极公司上诉至最高法院。2021年11月1日，最高法院判决驳回零极公司上诉，维持原判。
裁判要点及思路
本案二审争议问题为零极公司主张的涉案技术信息是否构成商业秘密，具体涉及以产品作为技术秘密载体，涉案产品承载的技术信息是否为可通过常规手段获取，构成所属领域的相关人员容易获得。与北京知识产权法院一审将审查要点放在秘点是否为公知信息不同，最高法院二审将审查要点放在秘点载体属于市场流通产品以及零极公司对秘点载体是否采取了相应的保密措施，由此得出秘点是否为所属领域的相关人员容易获得、是否构成非公知信息的结论。
最高法院认为，权利人针对技术图纸的内部保密措施与市场流通产品不具有关联性，不是针对市场流通产品作为技术秘密载体的“相应保密措施”。零极公司在产品内部电路板及元件做覆胶处理、部分密点相应元件无标识等措施，不影响不特定公众可以通过拆解产品、使用数字电桥、数显卡尺、万用表测量获得元器件参数、元器件间的连接关系。权利人零极公司对秘点载体采取的保密措施不足以达到保密的目的，导致所属领域的相关人员容易获得，不符合非公知信息构成要件中“所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的”的要求。
实务经验总结
1、权利人应对技术秘密采取相应的保密措施，法律依据为《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款中“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质”。通过最高法院近两年审查保密措施的裁判观点可以看出，最高法院在审查权利人是否采取相应的保密措施时更加注重审查密点载体的性质是公开流通产品还是非公开流通产品。
2、如果技术载体是在市场上公开流通的产品，权利人仅对技术图纸等不易流动的技术载体采取保密措施，将不符合《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款规定中的“相应保密措施”。
3、市场流通产品属于外部载体，权利人为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。
4、如果权利人主张保护的技术信息可以由所属领域相关人员使用数字电桥、数显卡尺、万用表等常规仪器测量获得，应认定所属领域的相关人员容易获得的信息，不属于非公知信息。
相关法律规定
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
第五条 权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。
人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。
以下为最高人民法院在裁判文书 “本院认为”部分就此问题发表的意见：
针对技术图纸的内部保密措施与市场流通产品不具有关联性，不是针对市场流通产品作为技术秘密载体的“相应保密措施”。根据原审查明事实，零极公司根据其技术图纸制造的产品在争议发生前均已进入市场流通，因此，本案中涉案技术秘密的载体为相应进入市场流通的电源模块产品。而产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离零极公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。零极公司主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的电源模块产品，故与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于本案中针对市场流通产品的“相应保密措施”。
案件来源
《北京零极中盛科技有限公司、周洋等侵害技术秘密纠纷民事二审民事判决书》【最高人民法院(2021)最高法知民终1440号】
1.技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，权利人为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取。
案例1.《济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案》【最高法院(2020)最高法知民终538号】
最高法院认为，根据涉案技术秘密及其载体的性质，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。根据商业秘密民事案件若干规定第五条第二款的规定，人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。本案中，涉案技术秘密的载体为GTR-7001气体透过率测试仪，因该产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离思克公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。商业秘密民事案件若干规定第十四条第一款、第二款规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。
2.技术载体虽是市场流通产品但被诉侵权人不能证明产品能被反向工程的，在权利人举证对内采取保密措施的情况下，应认定权利人对技术信息采取了相应的保密措施。
案例2.《上海天祥·健台制药机械有限公司与上海东富龙科技股份有限公司等侵害商业秘密纠纷上诉案》【最高法院(2019)沪民终129号】
最高法院认为，关于天祥·健台公司未就涉案技术信息采取合理保密措施的主张。本院认为，对技术秘密权利人是否就涉案技术信息采取保密措施的审查，应从权利人采取的相应措施以探究其真实意愿，并结合涉案技术信息的性质综合判定。本案中，根据在案证据查明的事实及二审审查，可以认定涉案技术信息属于不为公众所知悉，且能为天祥·健台公司带来经济利益的信息，同时，天祥·健台公司通过制定《员工手册》及相关管理规定、与周建荣等当事人签订《劳动合同》约定相关涉密条款、与台玖公司在双方签订的多份委托加工合同中约定保密条款等方式，明确表达了对于前述种类信息加以保密的意愿。因此，一审判决相应认定并无不当，东富龙公司等上诉人的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
3.技术载体虽是市场流通产品但被诉侵权人不能证明产品能被反向工程的，在秘点被司法鉴定为非公知信息的情况下，权利人举证对内采取保密措施被视为对秘点采取了相应的保密措施。
案例3.《李莉莉、卞荣军侵害商业秘密纠纷二审民事判决书》【广东高院(2018)粤民终1574号】
广东高院认为，上述信息能为原告带来经济利益、具有实用性。金立翔公司与李莉莉等上诉人均签订《保密合同》且扫描板执行程序等均有技术保密措施。【2011】87号《司法鉴定意见书》鉴定结论为：提取自卞荣军电脑的扫描板程序与金立翔公司P10彩砖扫描板执行程序相同；提取自黄胜国电脑的彩砖电气部分原理图及PCB板图与金立翔公司P10彩砖电气部分原理图及PCB板图所记载的技术信息实质相同；华明力公司生产彩砖的扫描板执行程序与金立翔公司P10彩砖扫描板执行程序相同。一审法院据此认定前述技术信息及经营信息构成商业秘密，李莉莉等上诉人侵害金立翔公司的涉案商业秘密，该认定并无不当。卞荣军上诉认为前述鉴定书鉴定的技术信息实际上是公开的信息，不构成“不为公众所知悉"。对此，本院认为，卞荣军质疑该鉴定书的结论，但是其提供的证据不足以推翻鉴定书的结论，本院对其主张不予支持。卞荣军还上诉称，金立翔公司未对涉案技术信息采取保密措施。对此，本院认为，金立翔公司在（2012）深南法知刑初字第8号案件中提交的劳动合同及保密协议，可以证明金立翔公司对涉案技术和经营信息采取了保密措施，卞荣军提交的证据不足以推翻该事实，本院对其上诉请求不予支持。
4.技术秘点符合一定原创性要求又与市场流通产品具有实质性区别的情况下，能够得到商业秘密制度的保护，权利人对内采取的保密措施符合法律要求。
案例4.《晋江明兴鞋材有限公司、吴望侵害商业秘密纠纷二审民事判决书》【福建高院（2020）闽民终992号】
福建高院认为，吴望、郭文新主张涉案鞋款新信息不具备原创性，与市场流通款式存在高度重合性，且仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，流入市场后公众即可直接通过观察获得，因此涉案鞋款信息不构成商业秘密。对此，本院认为，对于鞋类产品的消费者而言，鞋款样式是消费者选购的重要因素。对于鞋业制造商而言，其支付对价获得的下一年度鞋款信息不排除其可以得到商业秘密制度的保护。本案中，明兴公司通过委托设计、聘用设计员工等方式支付对价取得下一年度春夏涉案鞋款信息，该信息在正式发布前不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法规定的“不为公众所知悉”……明兴公司委托第三方设计涉案鞋款信息时约定了保密条款或知识产权条款，其在与设计员工劳动合同书中进行了保守商业秘密的约定，在开发部门办公室设置监控，对员工提出保密要求……明兴公司已经对涉案鞋款信息采取了相应的保密措施，吴望和郭文新亦知晓明兴公司对涉案鞋款信息具有保密要求，一审法院认为明兴公司没有对涉案信息采取相适应的保密措施，与事实不符，本院予以纠正。
专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于民商事诉讼与仲裁、商业秘密民事与刑事、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。在民事担保业务领域，李营营律师长期带领团队扎根深入研究担保与反担保诉讼案件相关的法律问题和裁判规则。在担保与反担保领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解担保与反担保知识，避免使自己合法权益受到损害。同时，李营营律师办理多件大额担保案件，并取得良好效果。在商业秘密非诉项目方面，李营营律师团队可以有效协助企业完成与商业秘密相关的融资、债转等业务。李营营律师团队深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理客户成功取得2.02亿元赔偿金额（该案是我国目前商业秘密案件中判赔金额最高的商业秘密民事案件，超过此前判赔金额最高的香兰素案件1.59亿元）代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权、成功解封全部查封的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某高级人民法院知识产权白皮书。2024年4月，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师主办大量重大疑难复杂案件，多次成功争取法院支持客户诉讼请求、二审改判等结果，得到众多客户的一致好评和肯定。在保全与执行领域，李营营律师主办了大量难度较大的执行案件，例如：疫情封控期间，在一周内代理客户保全被告数亿现金；代理客户成功撤销法院冻结企业工商信息；代理客户成功撤销法院已经完成的拍卖行为；代理客户成功阻挡申请执行人拍卖土地、厂房，最终争取执行和解的圆满效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。
