石晶｜论风险社会背景下行政处罚归责标准重构

作者简介：石晶，吉林大学法学院博士后。文章来源：《行政法学研究》2025年第2期，转自行政法学研究编辑部公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

风险社会中的新兴科技行为发生了结构性改变，相较于受到行政规制的一般行为而言具有多元风险性。对蕴含风险的新兴科技行为进行行政归责挑战了传统行政处罚体系。以人类基因编辑行政处罚为考察对象，发现风险社会背景下的行政处罚归责困境在于对责任主义立场的冲击、对具体危害结果的背离、对客观因果关系的突破。由于不同法益类型和不同归责功能影响归责要件的形态和证明程度，故破解归责难题需要遵循类型化思路。在区分物质性法益与精神性法益、惩戒功能与预防功能的基础上，风险社会背景下行政处罚归责标准的层级化构建体现为：侵害物质性法益的惩戒归责标准、威胁物质性法益的预防归责标准、侵害精神性法益的惩戒归责标准、威胁精神性法益的预防归责标准。风险归责原则统摄之下的不同归责标准与特定的主观要件、结果要件和因果关系要件相对应。

一、引言

既有的行政处罚归责理论要求“构成要件的涵摄须以清楚明了的事实作为基础”，其底层逻辑在于应受行政处罚行为的确定性。这种经典教义对于回应风险社会背景下新兴科技行为行政处罚的归责问题力有不逮。在科技迅猛发展的风险社会背景下，具有专业性、伦理性、技术性的新兴科技行为表现出高度不确定性，挑战了以确定性为基础的既有行政处罚归责体系。为了有效应对风险社会背景下新兴科技行为带来的挑战，需要突破以确定性为基础的行政处罚归责底层逻辑，将风险纳入行政处罚归责体系之中，进而对行政处罚归责标准进行重构。该问题是风险行政理论的一个分支问题。从总体研究现状看，风险行政法的一般理论初具规模，但既有研究对具体行政处罚领域中的风险归责问题关注不足。

本文以人类基因编辑为例，揭示风险社会背景下行政处罚的归责困境，探讨风险社会背景下的行政处罚归责标准重构问题。人类基因编辑作为典型的新兴科技行为，创造了前所未有的、对人类生命过程进行支配和控制的能力，具有专业风险性、伦理风险性和技术风险性。蕴含多元风险性的人类基因编辑在本质上区别于传统的行政违法行为。对人类基因编辑进行行政处罚也与一般行政违法行为的行政处罚在归责原则和归责标准方面存在显著差异。既有研究主要集中在强化人类基因编辑科研和临床试验监管、法定许可与合作规制主体等宏观抽象的制度构建层面，尚未涉及到微观层面的行政处罚归责标准问题。重构风险社会背景下的行政处罚归责标准有利于化解行政处罚归责的专业性、伦理性和技术性难题，不仅能够为新兴科技行为的行政处罚个案提供明确指导，避免行政机关执法时裁量范围过大，还可以促进凝练出风险社会中新兴科技行为行政处罚的归责原理。

二、风险社会背景下行政处罚的归责困境

行政处罚归责理论争辩聚焦于主观过错、危害后果、因果关系等归责要件。目前学界总体上形成了以主观过错和确定危害后果为条件的行政处罚归责体系。这种以确定性为基础的行政处罚归责体系并不适用于具有多元风险性的新兴科技行为。风险社会背景下基于科技而产生的风险往往是不确定的，风险本身是否存在、是否具有危害性、行为与危害结果之间是否具有因果关系等问题，都因为技术、伦理上的复杂性而变得扑朔迷离。与风险紧密相关的是一些高度困难的责任问题，现有责任模式正面临着极大挑战。面对风险社会中以人类基因编辑为代表的新兴科技行为，既有归责体系遇到了前所未有的归责困境。

（一）对责任主义立场的冲击

《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修订）（以下简称新《行政处罚法》）第33条第2款规定确立了责任主义立场，要求主观过错是行政处罚的必备要件，其他行政部门法不能僭越，至少不能跳脱责任主义的基本框架。但对具有多元风险性的新兴科技行为行政处罚却冲击了责任主义立场。在认知判断方面，风险社会中的新兴科技行为行政处罚归责弱化了责任主义的过罚相当，注重风险预防的功能指向。在2018年的基因编辑婴儿事件中，深圳市卫生监督局作出行政处罚决定所认定的违法事实为，未经医院医学伦理委员会伦理审查程序的《申请书》被基因编辑当事人贺××用于科研登记审查，在社会造成极大不良影响。该行政处罚未充分考量责任主义的过罚相当，而是更加注重行政处罚带来的风险预防效用。风险预防原则的逻辑为，当存在重要的健康或环境等方面破坏他人或后代的风险时，即使这种损害可能性的风险存在科学不确定性，国家也应当作出防止此类情况发生的行动决策，除非有足够的证据表明损害不会发生。在风险预防的认知判断下，人类基因编辑行政处罚注重归责效用，减轻主观过错权重、以行为的效果作为行政处罚的归责标准更符合现实需求。在导致后果方面，风险社会中的新兴科技行为行政处罚归责导向了与责任主义对立的客观归责立场。当风险预防效用的逻辑主导了人类基因编辑行政处罚逻辑，即不论行为主体的主观过错形态如何，或者是否对致害后果存在“明知”或“应知”的主观认识，只要行政相对人实施了违反行政法律规范的行为，产生了危害生物安全的客观效果，行政机关便可以对行为主体进行归责。简化归责过程会导向一种未对行为主体的主观要件予以明确要求的行政处罚客观归责立场，继而与注重主观过错以及过罚相当的责任主义相背离。

（二）对具体危害结果的背离

具有技术风险性与伦理风险性特征的新兴科技行为所导致的危害结果与传统行政违法行为导致的危害结果大不相同。传统危害结果具有较高确定性，体现为实际损害结果或者能够在现有技术水平内判断出具体损害的结果，而新兴科技行为的危害结果背离了传统的具体危害结果。一方面，风险社会中新兴科技行为导致的危害结果在现有技术水平内无法确定。例如，高效和特异性突出的单碱基基因编辑工具一直存在脱靶风险，在临床上可能引发包括癌症在内的多重副作用。在人类基因编辑导致的后果尚未转化成已然发生的、存在具体损害后果的实害型结果，或者具有很大可能性会转化为实际损害的危险型结果时，专业知识和技术应用的不确定性导致人类基因编辑的具体危害后果难以判断和预测。在一般行政违法行为具有确定性的情形下，危害结果包括“一般意义上的危害结果”和“危险”两种类型，表现为“可能的危害结果”和“实际的危害结果”两个阶段。人类基因编辑风险型结果则无法被既有行政处罚教义体系内的结果要件所涵盖。另一方面，风险社会中新兴科技行为产生的危害结果超出了物质性利益范围。风险是不可见的，它具有逃脱人类感知的能力，导致受害人无法察觉。具有伦理风险性的新兴科技行为的危害结果不仅体现为对人体生命健康、公共安全等物质性利益的影响，也体现为对人性尊严等精神性利益的危害。如人类基因编辑强化了生命的“技术—社会”属性，具有道德和伦理上的特殊性，且其对精神性利益的伤害具有法律保障的重要意义。这种精神性利益超出了既有行政处罚结果要件所关注的物质性利益范围，背离了具体危害结果。

（三）对客观因果关系的突破

因果关系是应受行政处罚行为成立要件的基本内容。既有的行政处罚因果关系判断遵循更高程度的客观性标准。与传统的行政违法行为相比，新兴科技行为与危害后果的因果关系更为复杂且不确定。这不仅增加了因果关系的证明难度，而且导致难以根据因果关系将危害结果追溯到具体行为主体。第一，专业知识增加厘定因果关系的难度。科技行为与结果之间因果关系的认定不仅需要考量行为对结果的影响存在必要性，而且需要依据科学知识原理判断行为对结果是否具有相当性。必要性是行为的实施对结果的盖然性判断，而相当性是行为对结果影响程度的判断。如生物遗传等专业知识的复杂程度决定了人类对生命科学知识掌握的有限性，这使得人类基因编辑对人产生的生理影响无法在现阶段被完全认知。这种专业性决定了法律上因果关系的认定必须以人类基因编辑的技术本质和作用规律为基础，也使得归责主体因特定人类基因编辑专业知识的复杂性而难以厘定因果关系。第二，行为与结果的不对应挑战了因果关系的客观性。从致害结果与行为的客观关联程度看，实害型结果与行为的关联性最强，危险型结果与行为的关联性次之，风险型结果与行为的关联性最弱。风险与科技相互作用，形成一个具有多元性和不确定性的结果，行为与结果的不对应突破了绝对的、客观的因果关系。这源于风险具有某种非现实性，“在根本的意义上，风险既是现实的又是非现实的”，风险所暗含的因果关系常常具有不确定性和暂时性。风险型结果与特定类型的人类基因编辑行为之间存在着“多因一果”或“一因多果”的情况，这种不对应极大削减了因果关系的客观性，导致行政机关在行政执法过程中只能在现存科技发展水平之下对风险行为进行归责。

三、法益与功能的类型化思路对归责困境的破解

对行政处罚主观过错的要求、危害结果的形态、因果关系的客观程度产生支配力的核心要素乃是行政处罚所保障的法益与行政处罚的功能。但对于新兴科技行为而言，其危害的法益不限于物质性法益，也包含精神性法益，且预防功能比惩戒功能具有更大发挥空间。如果继续将物质性法益与精神性法益、惩戒功能与预防功能混同，则不仅无法化解对新兴科技行为进行行政处罚的理论难题，而且会造成实践中对此类行为行政违法评价缺乏有效标准，从而导致预防不足或惩戒过度。风险社会背景下新兴科技行为的多元风险性要求对行政处罚所保障的法益与行政处罚的功能作出类型化区分，进而形成可识别的风险归责标准。

（一）法益与功能类型化的前提

行政处罚保障的法益及行政处罚功能的类型化受到风险社会背景下科技伦理性和预防必要性的理论逻辑与实践逻辑支配。

1.科技伦理性与精神性法益保障

一方面，具有伦理性的新兴科技行为指向了精神性法益。新兴科技行为已经不满足于对物质世界的改变，同时也向人的精神领域拓展，产生足以引起立法者重视的伦理影响。这种科学突破和进步影响了长期确立的伦理价值观，甚至引发了重新评估伦理范式的伦理质疑，以及对法律进行一种伦理再造（Ethical reinvention）的呼吁。正如人类基因编辑在生命科学领域的技术变革，凸显了人性尊严在生物伦理学及法律辩论中的重要作用。人性尊严关注我们作为人类对生命所具有的连续性伦理责任，并激励以这种伦理上确定性来处理技术变革所带来的不确定性。科技的伦理性暗含了科技行为对伦理的挑战，人类基因编辑基于伦理性特质对生命自主与人性尊严、职业规范等带来观念和认知层面的挑战。另一方面，精神性法益的保障具备实定法依据。科技伦理性的挑战也会引发作为社会“调节器”的法律的变化，导致“风险犯中无法认定具体的法益，法益的认定最终就只能走向观念化和抽象化”。行政处罚所保障的范围通常包括生命健康、公共秩序等物质性法益，一旦将人性尊严、伦理道德这种具有法律评价意义的精神性法益纳入行政处罚的保障范畴，则会引发行政处罚归责体系的混乱。这便要求在既有归责理论的基础上重新对法益进行划分，使得科技伦理性所析出的精神性法益也能够受到立法保障。我国近年的立法实践突出了对科技行为的伦理关照，加大了对抽象法益的保障程度。在我国行政法的风险立法领域，法益保障呈现出精神化和抽象化的特征。

2.预防必要性与行政处罚的功能扩展

第一，新兴科技行为引发的不确定后果要求行政处罚具有风险预防功能。风险社会之下的技术本身具有改变特定事物特征的能量，它能够引发不可逆转的灾难性后果。而预防是以一种特定方式作为决定与风险之间的中介，是对未来不确定的损失所作的准备，旨在降低风险转化为损害的可能性或者降低损失的程度。这对国家进行风险预防提出了要求，使得国家的任务从关注当下、以维护或重建无干扰为目标的风险防范转变为面向未来、对社会的技术改变进程加以调控的风险预防。行政处罚归责功能便由单一的惩戒拓展为惩戒和预防的双重面向。需要说明的是，是否借助行政处罚进行风险预防取决于既有规制措施的效果和特定类型风险的规制难度。由于人类基因编辑等新兴科技行为所具有的风险不可逆以及危害的隐蔽性，责令限期改正的行政制裁手段难以适用，单纯的行政强制措施、行政收费等其他制裁手段对于潜在违法者也不足以达到充分的预防效果。行政处罚归责体系并不能据此排斥预防功能，而应当在承认预防功能的前提下进行功能区分。第二，行政处罚的风险预防功能受到立法者重视。虽然“从功能上来说，行政处罚主要是对违法行为的惩戒”，但是，新《行政处罚法》在内容上体现了行政处罚的预防功能定位。该法增设了通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭等具有预防功能的行政处罚类型。这与《中华人民共和国生物安全法》（以下简称《生物安全法》）第3条规定的维护生物安全应当坚持风险预防原则具有高度契合性。行政处罚的法律责任制度的设计能够通过影响行为主体的预期发挥预防功能，使行为人在预测法律责任配置后调整自身行为，进而达到预防风险的效果。

（二）法益类型化对归责困境的破解

物质性法益和精神性法益在表现形态、保障方式以及归责原理上均大不相同，这要求针对不同法益类型厘清其对主观过错的差异性要求，确证危害结果的不同形态。

1.不同法益类型对主观过错的差异性要求

新《行政处罚法》增设的主观过错规定改变了以往行政处罚对行为主体主观过错一概不论的做法，导致客观归责立场有所松动。其“实际上是通过举证责任倒置的方式，明确了行政处罚的过错推定原则”。尽管过错推定原则受到我国行政法学者的诟病，但该条款对主观过错的关注为其他行政处罚法律法规的解释和适用提供了总则依据。在该总则的指导下，对新兴科技行为的行政处罚归责不能回避对主观过错要件的判定。法益区分对于认定行为主体主观过错的意义在于，总体上都需要坚守责任主义立场，但不同法益类型对应的主观过错具体形态存在差异。

第一，对行为主体侵害物质性法益的行政处罚所需具备的主观过错形态既包括故意，也包括过失。人类基因编辑危害到的物质性法益既包括个体的生命、身体和健康，也包括整体的国家安全、社会秩序。这种危害既可能是基因编辑主体追求的结果，也可能是其因过失导致的后果。其中，故意的主观形态表现为，明知特定人类基因编辑违反国家相关规定以及行为所产生的危害后果，且追求该行为所产生的法益危害后果。过失的主观形态表现为，应知人类基因编辑违反国家相关规定以及行为会导致的危害后果，但仍采取行为并放任法益危害后果的发生。物质性法益的物质性和有形性使行为主体更容易满足注意义务，使得主观过错的可归责性标准更低，主观过失也足以具备可归责性，故物质性法益所对应的主观过错形态包含故意和过失两种。若在行为主体不存在故意或过失的主观过错的情形下对其进行行政处罚，则缺乏对行为主体的可非难性。

第二，对行为主体危害精神性法益的行政处罚所需具备的主观过错形态只包括故意，不包括过失。人类基因编辑危害的精神性法益包括人性尊严、伦理道德。人性尊严被认为是一种内在的、不可剥夺的、绝对的、仅凭借其作为人就拥有的权利，指向个体作为人具有的“不可侵犯”的价值。人类基因编辑技术应用可能破坏人的自然本性、干涉未来人的自主性，对人性尊严构成威胁。伦理道德指向了多数人遵循的伦理规范和社会公德，维系着社会共同体的价值秩序。人类基因编辑关涉的伦理道德包括潜在生命体的生命伦理、行为主体的职业伦理、潜在生命体关联者的基础伦理。人性尊严和伦理道德作为高度抽象的价值观念，其所对应的精神性法益使主观过错的可归责性标准更高。只有明知特定人类基因编辑与既有的人性尊严观相悖或行为处于伦理道德限度之外，并追求冲击人类伦理的后果，才会对抽象的价值秩序构成实质影响，故对精神性法益的侵害要求行为主体具备明知的主观故意。与故意主观过错形态不同的是，过失在认识要素上缺乏行为将导致抽象法益损害的确信；在意志要素上缺乏对违背人性尊严、违反伦理道德的主动追求，故过失的主观过错形态不足以危害精神性法益。不同法益类型对主观过错的差异性要求能够影响危害结果是否成立，实质上强化了责任主义与危害结果的关联度。

2.不同法益类型决定不同的危害结果形态

不同类型的法益受到危害时会呈现出不同的结果形态。物质性法益的不圆满状态具有区别于未受损状态的具体表现，或者能够通过技术手段予以识别。精神性法益本身具有高度抽象性，且伦理道德的精神性法益并非指向独立个体，其不圆满状态难以通过具体的技术手段识别。法益区分使人类基因编辑行政处罚的结果要件更明晰。

第一，对物质性法益的危害体现为实害型结果、危险型结果和风险型结果三种形态。物质性法益的实害型结果表现为，人类基因编辑技术应用于人体后，导致其生命、身体或健康处于受损状态，或者导致社会秩序（如医疗管理秩序）遭到损害。物质性法益的危险型结果表现为，在人类基因编辑既有认知水平范围内，能够确定人类基因编辑的应用技术将对生命健康或社会秩序造成实质损害。例如，对生命个体进行基因编辑，尽管并未造成整体生物秩序混乱，但该行为无疑已经构成妨碍人类基因多样性的可能危害结果，而且通过生殖和遗传将会影响生物秩序。物质性法益的风险型结果表现为，在人类基因编辑尚未被完全认知的领域内，技术应用对人体健康和公共秩序的潜在威胁，这种威胁是否会转化为实际损害存在科学上的不确定性。例如，在无法避免脱靶、镶嵌难题等问题的情况下，将基因编辑直接应用于人体，或者将被编辑的人体细胞植入行为则因无法保障其安全性而引发技术风险。

第二，对精神性法益的危害无法涵盖实害型结果形态。实害型结果需要存在可识别的具体损害，而精神性法益以抽象形态存在。就人性尊严而言，人类基因编辑对人性、人的自主决定的现实损害无法在技术应用的现阶段由基因被改造者自身表现出来。就伦理道德而言，其存在于不特定个体的观念中，人类基因编辑对生命本质看法的改变以及感情的伤害不等同于对伦理道德构成实然损害。伦理道德虽然可以被违背或侵犯，但是不存在对精神性法益构成实际、具体损害后果的状态，且无法对伦理道德的具体损害加以证明。对精神性法益危害仅包括危险型结果和风险型结果两种形态。精神性法益的危险型结果表现为，在既有伦理规范和价值体系内，人类基因编辑挑战人的主体性，冲击人们关于超越自然界限、使人们之间彼此联结的观念。精神性法益的风险型结果表现为，人类基因编辑超越既有的道德观念和价值秩序，对伦理和道德产生的不确定威胁。

（三）功能类型化对归责困境的破解

基于惩戒功能的行政处罚与基于预防功能的行政处罚对归责要件存在的差异化要求，不仅将新兴科技行为与传统行政违法行为相区分，而且使得风险成为行政处罚归责所考量的必要因素。

1.归责功能的差异决定不同的主观过错形态

第一，基于惩戒功能展开的行政处罚要求行为主体存在主观过错。惩戒的核心特征与直接目的是对违反行政管理秩序的主体进行处罚。由此产生的分歧是，惩戒所针对的对象是行政违法行为，还是行为人的主观过错状态。前者指向行为的可苛责性，后者指向行为主体主观状态的可苛责性。虽然违法行为往往是具有违法过错的思想意志的体现，但是行为与思想并非在任何情形下都具有一致性，如只存在主观违法状态而尚未实行，或只有客观违法行为而无主观过错。“行为是外在的、客观的，而思想却是内在的、主观的。”当行为主体违反行政管理秩序时，仅根据行为进行惩戒因缺乏对主观意志判断并不充分。主观意志比外在行为对于违法而言更具根本性和可苛责性，惩戒的根源在于行为主体的主观过错状态。“故意或过失责任表示人在主观面所存在的归责原因，也就是主观面上有不同程度的归责基础。”行为主体具有违反行政管理秩序的故意或过失，是对行为进行惩戒的前提。若只根据违法行为进行惩戒则难以保障处罚与过错之间的均衡性。

第二，基于预防功能展开的行政处罚不要求行为主体存在主观过错。预防的内涵在于实际损害结果发生之前的防范，只有在尚未产生实害型结果之前的预防才具有意义。预防功能是基于迫切的现实需求以及立法政策的考量而产生。当特定行为可能会对物质性法益或精神性法益产生不可逆的危害后果，在这种尚未转化为实际损害的状态下，便需要在法律上采取预防措施对特定危险或风险行为进行干预。为避免特定危险或者风险转化为实际损害，预防性干预行为的决策伴随着不确定性与紧迫性。在这种情形下，如果以客观行为作为规制对象，以避免损害结果发生为预防目的，那么对行为主体主观过错评价则无益于预防功能的实现。因此，“预防性不利措施并不以故意或过失为要件”，为实现预防目的的行政处罚不要求行为主体具备故意或过失的主观过错。

2.不同归责功能影响危害结果的形态

第一，行政处罚的惩戒针对实害型结果和危险型结果。行政处罚的惩戒功能具备严苛性，因此，惩戒的归责功能不仅要求行政主体具备主观过错，而且需要存在达到一定客观程度的危害后果。人类基因编辑的实害型结果是对生命体身体健康或社会秩序构成的已然损害，符合客观性标准。对于人类基因编辑的危险型结果而言，虽然此类危害结果尚未转化为实际损害，但是在既有认知范围内，能够确定若无外力干预，则危险型结果会转化为实害型结果。鉴于结果转化经验和规律的判断，危险型结果也具备相对客观性。与实害型结果和危险型结果不同的是，风险型结果欠缺危害将转化为实害的必然性判断，风险型结果因欠缺客观性而难以对风险行为进行惩戒。

第二，行政处罚的预防作用于危险型结果和风险型结果。实害型结果处于损害结果已然发生的状态，所以行政处罚的预防功能已无用武之地。预防功能对尚未转化为实际损害的危险型结果和风险型结果才具有意义，但其对两种结果要件的形态和作用存在差异。危险型结果相较于风险型结果而言，转化为实害结果具备更高的确定性，而风险型结果因具有科学上的不确定性而难以判断结果转化的可能性。行政处罚归责对于导致风险型结果的行为的关键作用在于阻却不利结果发生，但并不足以对导致危险型结果的人类基因编辑进行有效规制。预防只能评价尚未转化为实际损害的结果，却无法评价存在更高确定性的危险，因此，对导致危险型结果的人类基因编辑仍须惩戒功能予以补充。

3.不同归责功能对因果关系证明程度的差异性要求

“证明因果关系是复杂的，它不仅要求回答实际发生了什么的问题，而且还要求回答如果行为人遵从法律而非违反法律将会发生什么的假设问题。”以因果关系的来源为标准，因果关系可分为源于事实的因果关系和源于规范的因果关系。前者与实存状况存在较强关联程度，属于客观因果关系；后者与事实关联程度弱，乃是基于规范产生的拟制因果关系。客观因果关系与拟制因果关系的证明程度取决于归责制度的功能，功能区分对因果关系的影响在于：

第一，基于惩戒功能的行政处罚要求具备客观因果关系。惩戒功能是根据行为和危害结果对行为主体进行归责实现的。惩戒对行为主体权利义务的限制具有严苛性，因此，根据惩戒功能进行行政处罚时需要将行为与结果之间的因果关系进行更严格的限定。只有当行为与危害结果之间的因果关系可以通过既有的科学知识、经验予以证明，表征行为对于危害结果不仅具有必要性、而且具有相当性，才能够认定因果关系达到了客观标准。低于客观标准的因果关系无法为严苛的惩戒提供正当性。

第二，基于预防功能的行政处罚仅需拟制因果关系。预防发生于尚未产生实害结果之前，具有预防功能的行政处罚在时间上更具紧迫性，要求过高的因果关系标准会影响时效性。尤其对于风险预防而言，因果关系在科学上并不明朗也不妨碍采取预防措施。对科学认知的局限性决定了，以预防为目的的行政处罚无法基于客观因果关系。当行为对人类健康构成威胁时，即使某些因果关系尚不具备科学上的确定性，也应采取预防措施。可见，预防相较于惩戒而言具有更低程度的严苛性和避免现实损害发生的紧迫性。据此，基于预防展开的行政处罚所要求的因果关系标准应低于惩戒功能所对应的客观标准，即只要行为与危害结果之间存在规范上的拟制因果关系便符合要求。

综上，法益与功能类型化对归责要件的影响如表1所示。

四、风险社会背景下行政处罚归责标准的构建

风险社会背景下新兴科技行为行政处罚归责标准的体系化构建需要遵循类型化思路，以法益和功能为双重逻辑线索分别构建对侵害物质性法益的惩戒、对威胁物质性法益的预防、对侵害精神性法益的惩戒和对威胁精神性法益的预防四种归责标准。当存在多种类型的法益损害时，需要根据不同的归责标准分别判断行政处罚是否成立。

（一）侵害物质性法益的惩戒归责标准

第一，主观要件的过错标准。由于危害物质性法益要求行为主体具备故意或者过失的主观过错条件，基于惩戒展开的行政处罚要求行为主体存在主观过错，因此，对侵害物质性法益行为的惩戒则需要新兴科技行为主体具备主观过错。惩戒侵害物质性法益的行为以过错为标准符合行政处罚的责任主义，既有利于维护公民的意志自由，又能够实现处罚的惩戒目的。在过错标准的具体认定上，故意标准要求行为主体从事人类基因编辑活动时明知该行为会对个体健康或国家安全、社会秩序造成不利后果。故意标准的客观化体现为，行为主体对人类基因编辑致害行为的实施以及采取技术手段积极促进结果的达成。过失标准要求，行为主体可以避免人类基因编辑对人体健康或公共安全造成的不利后果，但仍放任危害结果发生。过失标准的客观化体现为，行为主体具有人类基因编辑认知能力，且处于科研或医疗情境中，能够对违反规定的基因编辑行为产生支配力。鉴于惩戒对公民权利的限制，应由行政机关承担行为主体存在故意或过失的举证责任。

第二，结果要件的实害型与危险型标准。危害物质性法益的结果形态包含实害型结果、危险型结果和风险型结果，但惩戒功能仅仅针对实害型结果和危险型结果，因此，对侵害物质性法益行为的惩戒所需具备的结果要件涵盖实害型结果和危险型结果两种。实害型结果标准要求，人类基因编辑对人体健康造成现实损害，生命体机能因基因技术应用受损，影响生命个体的健康水平；或者对公共安全和秩序造成现实损害，扰乱科研秩序、医疗秩序等。危险型结果标准要求，即便现实的损害结果尚未发生，但可以根据既有知识判断，在缺少外力干预的情况下损害人体健康、扰乱公共安全和秩序的结果将会发生。

第三，因果关系要件的客观标准。基于惩戒功能进行的行政处罚要求具备客观因果关系，因此，对侵害物质性法益行为的惩戒同样应遵循因果关系要件的客观标准。客观因果关系的证明对于物质性法益的侵害具有特殊意义。物质性法益具有物质性基础，其受到危害时，行为与结果之间的因果关系可以通过经验或事实予以表征。客观因果关系的客观基础既可源于现存损害的结果，也可源于既有的知识和经验。客观因果关系的判断需要借助人体基因科学的专业知识，物质性法益危害的不同结果形态区分可以化约因果关系的复杂性。对于实害型结果而言，客观因果关系需要达到能够基于现存事实进行证明的程度；对于危险型结果而言，客观因果关系需要达到能够基于既有知识获得证明的程度。

（二）威胁物质性法益的预防归责标准

第一，无需考量主观过错要件。基于预防展开的行政处罚无需行为主体存在主观过错这一传统预防理论是在法益类型混同的情况下得出的。其对威胁精神性法益的预防需要结合精神性法益对主观过错的要求具体确定，对威胁物质性法益的预防具有规范性与实效性方面的合理性。在规范性方面，预防应立足于规避事实上的客观性后果；在实效性方面，对主观过错要件的认定无益于发挥预防功能。鉴于此，对威胁物质性法益的预防不以行为主体的故意或过失为要件，以预防为目的对行为主体进行归责时，除了违法违规行为外，仅需考察结果要件和因果关系要件。

第二，结果要件的危险型与风险型标准。由于危害物质性法益的结果形态体现为实害型、危险型和风险型三种，而基于预防功能进行的行政处罚归责要求的结果形态为危险型和风险型两种，预防仅在尚未转化为实际损害结果的情况下才有意义，因此，对威胁物质性法益行为的预防以危险型或风险型标准作为结果要件。物质性法益的危险型结果标准指向，人类基因编辑对人体健康或公共安全与秩序构成了在既有认知水平内可确认的危险，且这种危险尚未转化为实际损害。物质性法益的风险型结果标准指向，人类基因编辑对人体健康或公共安全与社会秩序存在威胁，且这种威胁无法在既有认知范围内判断是否会转化为危险或损害。

第三，因果关系要件的拟制标准。基于预防功能展开的行政处罚只需具备拟制因果关系，因此，对威胁物质性法益行为的行政处罚也应适用因果关系要件的拟制标准，由此才能够与预防的紧迫性相协调。由于危险型结果具有相当程度的客观性，而结果乃是由特定行为所导致，危险型结果的客观性能够涵盖行为的危害性与因果关系的存在，故人类基因编辑与物质性法益的危险型结果之间因果关系的拟制标准体现为，行为对人体健康和公共安全与秩序的危险不可或缺。鉴于风险型结果相较于危险型结果具有更低程度的客观性，故人类基因编辑与物质性法益的风险型结果之间因果关系的拟制标准体现为，存在被法律和行政法规禁止或限制的特定类型行为。

（三）侵害精神性法益的惩戒归责标准

第一，主观要件的故意标准。对精神性法益的危害需要具备主观故意，同时，基于惩戒功能展开的行政处罚要求行为主体存在主观过错。将二者统合后可知，对侵害精神性法益行为的惩戒需要行为主体存在主观故意。惩戒侵害精神性法益的行为以主观上的故意为标准，既符合侵害精神性法益的前提条件，也利于强化行政机关惩戒行为的正当性。尽管精神性法益具有抽象性，但是侵害精神性法益的故意存在能够被识别的客观标准。侵犯人性尊严的故意体现为，未促使人类胚胎享有主体或受试主体充分了解人类基因编辑现状及可能发展，明知进行的人类基因编辑会在根本上限制利益相关者进行自主决定。违反伦理道德的故意体现为，明知进行的人类基因编辑与法律、法规、伦理规范相违背却仍采取行动，或者积极采取措施逃避、欺瞒伦理审查。

第二，结果要件的危险型标准。对精神性法益的危害体现为危险型结果和风险型结果，而基于惩戒功能展开的行政处罚要求具备实害型结果或危险型结果。将法益与功能结合后可知，对侵害精神性法益行为的惩戒的结果要件体现为危险型结果。危险型结果标准体现了惩戒对结果要求的审慎。人类基因编辑侵害人性尊严的危险型结果体现为，违反法律法规的人类基因编辑改变了生命体的自然发育进程，通过“设计生命”将生命性质由自然机运转变成人为选择，侵害未来生命体的自主决定，导致其后天丧失了对原本改变特定生命性状的自由选择机会。人类基因编辑侵害伦理道德的危险型结果体现为，人类基因编辑导致了个人和集体的社会生活中产生关于人性本身的伦理冲突和道德争议，对既有的伦理规范和价值体系造成冲击。

第三，因果关系要件的客观标准。基于惩戒功能展开的行政处罚要求具备客观因果关系，因此，对侵害精神性法益行为的行政处罚归责也应适用因果关系要件的客观标准，由此才能够使之与惩戒的严苛性相适应。由《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》可知，我国目前通过伦理审查的一系列程序性设置来维护受试者尊严和生物伦理秩序。人类基因编辑与精神性法益的危险型结果之间因果关系的客观标准体现为违反特定伦理审查程序，或者不符合伦理审查的要求，且无法在客观上排除人类基因编辑对精神性法益危险型结果的影响。行政机关需要对因果关系符合客观标准予以证明，要求进行行政处罚归责时基于客观因果关系标准考察伦理审查程序，否则容易造成归责的任意性。

（四）威胁精神性法益的预防归责标准

第一，主观要件的故意标准。虽然对威胁物质性法益的预防无需考量主观过错，但并不意味着行政机关的所有预防措施均可以不考量行为主体的主观过错状况。预防是否应当考量主观过错要件，取决于行为主体危害的是何种法益。由法益类型化对主观要件的差异性要求可知，精神性法益受到侵害的前提便需要行为人具备主观故意，缺乏主观恶性则无法危害到精神性法益。与之相应，故意标准对于危害精神性法益的预防具有必要性。在规范性方面，主观过错的缺失仅能导致物质性法益受损，却因缺失预防应当规避的后果而无法危害精神性法益。在实效性方面，如果不考量威胁精神性法益的主观过错，则会给行政处罚执法主体带来更多的主观肆意，并且由于缺乏主观恶意对精神性法益的损害而从根本上瓦解了对危害精神性法益进行预防的功能。

第二，结果要件的危险型与风险型标准。危害精神性法益的结果形态包括危险型结果和风险型结果两种，预防所针对的结果形态也涵盖危险型结果和风险型结果，故对威胁精神性法益的预防所进行的行政处罚也要求结果要件符合危险型和风险型标准。精神性法益的危险型结果标准是指，人类基因编辑对人性尊严和伦理道德的影响达到了侵害自主决定和伦理规范的危急状态，即如果不采取阻却性预防措施则会导致对价值秩序、生命伦理造成更广泛的影响。精神性法益的风险型结果标准是指，与法律法规体现的伦理规范和价值理念相悖，将会对人性尊严和价值秩序造成难以预测的威胁。为避免“导致法益概念的过度精神化”，对威胁精神性法益的结果需要借助违反生物安全和伦理审查的客观行为判断。

第三，因果关系要件的拟制标准。与基于预防功能展开的行政处罚只需具备拟制因果关系相一致，对威胁精神性法益行为的预防也应适用因果关系要件的拟制标准。其合理性在于，精神性法益受到危害并不存在实害型结果。这意味着精神性法益的危害结果与行为的因果关系在客观上较难证实，需要根据行为与结果之间的拟制关系进行法律评价。危害精神性法益的拟制因果关系理论基础在于，行为人违反了特定伦理价值规范。只要特定人类基因编辑行为与伦理规范不符，便可认定该行为对于人性尊严、伦理的危害结果存在拟制因果关系。如果严格遵循传统的客观标准则会从根本上消解了风险预防。对于危害精神性法益的危险型和风险型结果而言，拟制因果关系的可证明程度更低。

综上，行政处罚归责标准构建如表2所示。

结论

风险社会不仅是理论上的社会形态，其在实践中已经给法律体系带来了深刻变革。风险社会背景下以人类基因编辑为典型代表的新兴科技行为具有专业风险性、伦理风险性和技术风险性。对此类新兴科技行为进行行政处罚挑战了以行为确定性为基础的传统行政处罚归责体系，风险社会背景下行政处罚归责标准的层级化构建需要在区分法益类型和归责功能的基础上展开。这既符合行政处罚的责任主义，又不偏离预防所需的行政效率，有利于破解法益混同和功能混同之下的归责难题，为新兴科技行为规制个案提供明确指引，且对于风险社会背景下的预防性法律制度完善具有延展意义。