吴慧琼：股东行使优先购买权的法律问题解析

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案例选编

▸ 案例一：“对赌协议”失败后股权回购是否涉及股东优先购买权

▸ 案例二：股东优先购买权的行使是否影响股权转让协议的效力

▸ 案例三：股东优先购买权成立条件的认定

衡石观点

▸有限责任公司股东主张行使优先购买权的认定规则

▸出让股东的通知及同等条件的认定规则

▸股权转让合同效力的认定规则

应用规则

Part.

B公司、C系目标公司股东，2016年1月，A公司与B公司、C签订《增资协议》，约定：A公司以增资扩股方式向目标公司投资1500万元，并约定若目标公司2016年净利润未达到1,000万元，A公司有权要求其余各方全部或部分回购其持有的股权，B公司、C承担不可撤销的连带责任担保。后，目标公司2016年的净利润未达到1,000万元，故A公司诉至法院，以目标公司未完成对赌目标为由请求判令B公司、C回购其持有的目标公司全部股权。B公司、C辩称，“对赌协议”侵害股东优先购买权，现各方对股权回购存在争议，故应按持股比例承担股权回购责任而非共同责任。

法院认为

B公司、C应当按约承担股权回购义务。对于回购责任的承担方式，因股权回购是在对赌失败的情况下对赌方被动受让股权的行为，具有消极性，与一般股权转让的积极性不同；对赌失败后的回购责任系全体股东协商确定的结果，其特征为投资方成为股东后的再行转让行为，仅涉及股权在股东内部间的转让，与向股东之外的第三人转让股权不同，系约定权利。而股东优先购买权行使的前提条件为股权向股东以外的第三人流转，现有股东在同等条件下可享有法律规定的优于他人的购买权，系法定权利。股权回购与股东优先购买权在适用条件及法律特征上均存在较大差别，因此，本案股权回购争议不适用股东优先购买权进行审查。本案中，协议约定B公司、C对股权回购承担不可撤销的连带责任担保，故B公司、C应连带支付原告A公司股权回购款。

Part.

D公司股东有李某西、黄某、马某、黄某强、吴某刚，其中马某出资数额75万元，出资比例为15%。马某于2016年1月将其股权出质给E融资担保有限公司，并办理了质押登记。2017年2月马某（出让方、甲方）与梁某武（受让方、乙方）签订股权转让协议书，约定马某将其持有的公司股权转让给梁某武。

甲方承诺：其本次向乙方转让的股权上无任何抵押、质押，并免遭任何第三方追索；出现下列情形之一的，乙方可单方解除合同并要求甲方承担损失赔偿责任：......（2）严重违反本合同约定的。协议有马某、梁某武及公司股东李某西、吴某刚、黄某强签名捺印，并加盖D公司印章。而原股东黄某在协议签订前去世，其继承人经法院确认继承黄某的股权，但一直未在股权转让协议上签字并出具放弃优先购买权的承诺书。又因梁某武在支付股权转让款后要求马某办理转让股权的过户登记手续，但马某一直未予办理。梁某武认为马某违背其协议约定的义务，故起诉要求解除合同，并退还转让款。

法院认为

马某向梁某武转让股权，经签字确认，是双方真实意思表示，协议内容不违反法律规定，合法有效，相应股东不表态放弃优先购买权不影响协议效力。马某所持股份在签订股权转让协议前已经质押给他人，现无证据证明债权人同意转让，股权转让合同目的无法实现。据此，梁某武诉请解除股权转让协议，法院予以支持，并判决马某退还梁某武已付的股权转让款。

Part.

丁某某与瞿某某等九人为F公司股东。2006年9月10日，F公司召开股东会，会议专题讨论公司股权转让问题，与会全体股东一致同意将个人所持股份以全部转让的方式、以1:1的价格转让给第三方，并形成股东会决议。全体股东均在该股东会决议上签字，瞿某某在该股东会决议上注明：其决定优先受让(购买)其他股东转让之股权(股份)。同日，瞿某某分别与F公司其中五位股东签订股权转让合同，约定付款方式为合同签订之日起三日内支付首款作为定金，合同生效之日起九十日内付清余款。

该月30日，股东丁某某等三人将其与非F公司股东签订的股权转让合同寄发给瞿某某，履行股权转让的同意程序和优先购买程序，并限瞿某某在三十日内作出书面答复。该股权转让合同约定的付款方式为在合同生效之日起五日内一次性付清，并约定受让方交纳保证金等内容。瞿某某则复函主张其优先购买权已于2006年9月10日形成，要求丁某某等三人按瞿某某与其他五位股东的约定转让股权。

此后，丁某某等三人均复函拒绝瞿某某的所述条件。瞿某某遂于2006年10月向法院起诉，请求确认瞿某某对丁某某等三人股权的优先购买权在2006年9月10日已经形成；丁某某等三人履行将其股权依法转让给瞿某某等义务。

一审判决认为

优先购买权的前提和基础为“同等条件”，瞿某某主张的转让条件低于第三方的交易条件，故其无权行使股东优先购买权。一审法院驳回瞿某某的诉讼请求。

二审判决认为

股东会材料包括一份股权转让合同稿，相关条款约定明确，故应认定瞿某某已行使优先购买权，且股权购买的条件也基本确定，有相应的依据。二审改判支持瞿某某对丁某某、李某某、冯某某持有股权享有优先购买权。

再审判决认为

再审判决认为股东会结束签署决议时，对外转让的受让方未确定，股东行使优先购买权的前提未成就。二审判决以此作为证明9月10日股东会上讨论过具体交易条件的依据不当。法院最终驳回瞿某某的诉请。

Part.

新公司法（2023年修订）第八十四条对有限责任公司股权转让作出了一般规定。分为两种情形：

股权在公司内部的转让，即股东之间的股权转让，不作限制；

股权向股东以外的人转让，公司法作出了限制性规定。因此，股东之间的股权转让与股东与非股东间的股权转让存在差异。

而就股权回购而言，一般系公司股东之间的股权转让，不受优先购买权规则的限制。如案例一中B公司、C均系公司股东，其回购A公司股权不适用股东优先购买权进行审查。我们重点就实践中股东向股东以外的第三人转让股权进行论述，法院一般从如下几方面进行审查：

股东身份以及优先购买权限制约定的查明

具体而言，需要查明原告起诉时是否具有案涉公司的股东身份，且其股东身份享有优先购买权，优先购买权未被取消。例如，优先股东因未足额缴纳出资被限制优先购买权等。此外，公司章程对股权转让有特殊规定的，则原告起诉要符合公司章程规定内容。例如，公司章程规定公司股权对外转让时可以不履行其他股东优先购买程序，股东可以随意安排其股权的对外转让等。

是否有放弃优先购买权的查明

实践中，一般原告会有两种主张：一种是主张其未收到股权对外转让的通知，不知道股权对外转让的事实；另一种是主张知道了股权转让的事实，并积极主张行使优先购买权，但其权利未得到保障，如案例三中瞿某某即主张其2006年9月10日已形成的优先购买权未得到保障。对此，首先要查明转让股东是否履行了告知义务，明确告知其转让的基本条件等。其次要查明请求行使优先购买权的股东知道或者应当知道股权转让事实的具体时间，如案例三中双方的争议焦点即为9月10日的股东会是否已披露了相关第三方购买股权的信息。原告应当证明其有积极主张购买的行为。如果股东知道股权转让的事实后，很快就向转让股东声明购买，或者多次主张购买，或者有履行行为，采取将股权转让款划到公司账户提存等方式积极表示购买的，应当认定为转让股东积极主张购买，未放弃优先购买权。

如果股东知道股权转让的事实后，采取观望的态度，对是否购买股权态度暧昧，表明购买后又躲避与转让股东协商或者拖延签订股权转让合同等，关于是否购买的意思表示或者行为经常发生变动，对是否购买股权犹豫不决。对这种表意不明确，待价而沽，见股权升值或者有利可图后即主张行使权利，应当认定其对购买股权态度比较消极，结合案件中的其他事实，可以推定其放弃了购买权利。

优先购买权能否实现的查明

如果股权已经发生了显著的变化，不能恢复到转让时初始状态的，不宜再支持关于行使优先购买权的请求。例如，有的是过户手续已经办理完毕；有的虽未办理股权过户手续但受让方已经与公司其他股东进行合作，以股东身份参与公司的经营管理、甚至对公司投资等有重大贡献，其退出还是保留公司股东地位不仅涉及其自身权利，还涉及公司其他股东利益及公司利益，涉及公司关系的稳定。

因此，在股权变动经过一段时间后，公司其他股东主张行使优先购买权的，不宜再支持其主张。最高院关于适用公司法若干问题的规定（四）（以下简称公司法司法解释四）第二十一条第一款对此进行了规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。此处一年的规定主要考虑股权发生变动后较长时间内，新股东已参与公司管理决策，再恢复至转让前的初始状态，会对公司的正常经营造成较大影响。

P22

通知形式、内容及反馈时间

新公司法第八十四条明确了出让股东发出通知的形式、内容及反馈时间。

首先，关于通知的形式。新公司法规定转让股东应当以书面形式载明股权转让的有关内容并通知给公司其他股东。实务中，转让股东可以单独向各个股东发出书面通知，也可以采取请求公司召开股东会的方式，在股东会中通报。针对实践中未采用书面形式，是否会导致股权转让无效的问题，笔者认为该条规定的书面形式应当解读为倡导性规定，不排除股东以其他方式进行的通知。例如，利用电话、电子信息、委托第三人通知、公告通知等。在此提醒，对其他形式的通知，最好有一定的载体，当发生争议时亦可提供相应的证据证明。

其次，新公司法对通知的内容进行了明确，包括但不限于股权转让的数量、价格、支付方式和期限，如案例三中，2006年9月10日虽已召开股东会，但所涉股权转让合同稿在股权转让的具体价格、股权转让款的支付方式处为空白，因此不能作为瞿某某优先购买权成立的证据。该些内容与公司法司法解释四第十八条相呼应，即人民法院在判断是否符合公司法所规定的“同等条件”时，应考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

最后，关于征求意见的反馈时间，公司其他股东应当在收到通知后三十日内回复，三十日届满后未答复的，视为放弃优先购买权。该规定沿袭了公司法司法解释四第十九条的规定，即有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的时间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。从缔约合同的角度看，三十日是请求是否缔约合同的一个时间，并非完成交易的期限。

同等条件的认定

“同等条件”一般是指转让股东与受让人签订的股权转让合同的全部内容。实践中存在不同观点：一种主张绝对同等，即主张行使优先购买权的股东必须接受股权转让合同的全部条款，包括数量、价格、支付方式、违约责任等。另一种主张相对同等，即价格应完全相同，其他内容，例如支付方式、履行期限等可以作为辅助条件，只要差异在合理的范围内，应当允许调整。公司法司法解释四第十八条规定，人民法院在判断是否符合“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

对此，笔者认为解读为绝对同等比较准确，如案例三中对于“同等条件”的认定即采绝对说。优先购买程序中更侧重的是保护转让股东利益，对转让股东在向公司以外的人转让时可以获得的利益，在公司其他股东行使优先购买权的情况下，此等利益亦可获得保障。

对同等条件的理解，如果是可以调整的，因在该阶段转让股东与股东以外的他人往往已达成转让合同的全部条款，甚至是签订的合同已经成立并生效。显然此时的调整，是根据主张行使优先购买权的公司其他股东意志所作的调整，故极可能对转让股东是不公平的。

而对于公司以外的受让人来说，公司法的规定是其合理的预期，在同等条件下存在被他人优先购买的可能，如果公司其他股东降低了购买条件，又达到了抢先购买的目的，没有法律依据，使买受人承受更多的不可预测情形，亦失去了交易秩序中的公平，不利于交易市场的资本流动。公司法规定的公司其他股东享有的是在同等条件下的优先购买权，而不是其他特权，股东以外的他人拟受让股权时，其合理的利益应当依法得到保障。

Part.

优先购买权的行使，必然会在出卖人、第三人、优先权人之间成立两个合同，形成在同一股权之上的“一股二卖”局面。其中，在未遵守新公司法第八十四条规定的情况下，如何处理转让人与第三人在先转让合同的效力问题，产生了较大争议。主要存在无效说、附法定生效条件说、效力待定说、可撤销说以及相对无效说等观点。

公司法司法解释四第二十一条对侵犯优先购买权作出了具体规定，支持其他股东主张按照同等条件购买该转让股权，并规定因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。虽然该条没有明文规定在侵犯其他股东优先购买权的情况下，转让股东与股东以外的股权受让人之间签订的股权转让合同效力如何，但从文义来看，如无其他无效事由，应该也认定有效。

为减少争议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九条对侵犯优先购买权的股权转让合同的效力予以明确：审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第二十一条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。

一方面，其他股东依法享有优先购买权，当其在规定时间内主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的，应当支持其诉讼请求。

另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

在股权转让合同有效的前提下，公司以外的受让方能否实现其合同项下权利取决于公司其他股东是否放弃优先购买权。即在公司股东放弃优先权利的情形下，公司以外的受让方关于股权交付和登记的请求权利是可以实现的；如果公司其他股东没有放弃购买并主张行使优先购买权，受让方关于股权交付及变更登记的请求就很难实现。

因此，转让股东与股东以外他人签订的股权转让合同是债权法律关系，当其合同不能得到履行，合同目的无法实现时，双方当事人均可以根据《民法典》并按照合同约定的内容，行使其他请求权，例如，解除合同，返还支付的对价、赔偿损失、承担违约责任等，如案例二中原公司股东的继承人一直就优先购买权是否行使未予表态，这种不表态不影响股权转让合同的效力，但考虑股权转让前争议股权已被质押，导致受让人的合同目的无法实现，法院故而判决解除股权转让合同。