刑事案件中违法所得的认定和处理思路

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本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干、上海市高级人民法院刑事审判庭三级高级法官——姜琳炜为我们讲解刑事案件中违法所得的认定和处理思路。

长期以来，司法实践中对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十四条规定的犯罪分子违法所得的财物的认定和处理，无论在实体上还是程序上，都存在一些难点。实体上一些案件作概括判决，判决中无法体现如何认定违法所得、违法所得的数额，而程序上最终对于违法所得的追缴到位率也较低。故在刑事诉讼中能够从制度上确定违法所得的性质，对于处理刑事案件涉案财产至关重要，需要建立相对确定的原则用以明确违法所得的范围、证明的方法以及证明的过程，以解决实践当中长期以来的难题，真正做到使犯罪分子无法从犯罪行为中获益。

《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”刑事诉讼的特别程序——犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产可启动该特殊程序。可见，刑事诉讼特别程序建立在刑法规定应当追缴犯罪分子违法所得的基础之上，刑事诉讼法中规定的违法所得与实体法中的违法所得在内涵和外延上具有同质性。

如何认定间接产生的财产为“违法所得”

最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违没规定》）明确，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法规定的“违法所得”。比如，犯罪嫌疑人通过侵吞公款、受贿、挪用公款等犯罪行为获得的钱款均系其通过犯罪直接获取的财产；如果犯罪嫌疑人将其中部分钱款用于购地、建厂房、出租厂房收租金，则土地和厂房系直接犯罪所得的转化形态，收取的租金系通过犯罪间接获取的财产，亦属于违法所得应予以没收。

从字面意义看，犯罪行为间接产生的违法所得，区别于直接的犯罪所得，间接所得一般是指在直接所得的基础上所产生的收益包括孳息等。通常包括如下类型：

一是犯罪所得的财物本身的增值部分。比如，犯罪分子在受贿犯罪中直接获得不动产、股权及字画等物品，随着市场的大环境使得物品增值，则增值的部分属于间接获得的收益。

二是违法所得的孳息。孳息，从法律角度分为自然孳息和法定孳息，无论是违法所得的自然孳息，还是法定孳息，无论是什么时间产生的孳息，都应视为犯罪所得的收益予以追缴。比如，最高人民法院1993年印发的《关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额的问题的批复》明确规定：“贪污、挪用公款所生利息，不应作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。但该利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同贪污、挪用的公款一并依法追缴。”

三是将违法所得投资后或者用于“射幸”活动产生的收益。比如，将违法所得作为投资款投资公司或项目而产生的收益；投资证券、期货市场盈利；购买彩票中奖获得的收益，应属于犯罪所得的间接收益。

四是再次用于违法活动产生的收益。比如，使用犯罪所得进行一般赌博、放高利贷等违法行为获利等应属于犯罪所得的收益。如果再次用于犯罪活动产生的收益当然属于新罪的违法所得。在《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第22条对“收益”作出了相关规定。

这为司法机关在刑事普通程序案件中处理涉案财物，进一步提供了重要法律依据，这一规则同样可以适用于其他类型的刑事案件，尤其是适用于涉案财产执行的过程。故对于“违法所得”而言，无论在特别程序中还是普通程序中，“违法”的性质和“所得”的数额均不受诉讼程序的影响而发生改变，在普通程序案件涉案财产执行中和违法所得没收程序中均可运用这一规定来认定违法所得。

转变、转化后的财产系“违法所得”，这种转变、转化是否意味着“违法所得”可以一直追缴下去

《违没规定》第六条明确规定：“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产亦应当视为违法所得。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为违法所得。”最高人民法院2014年印发的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条明确规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”

根据上述规定，对违法所得的财产范围采取的是相对广义的规定，体现的是从直接、间接的财产范围，到转变、转化后的财产，再到转变、转化后的财产收益这一逐渐扩大的脉络。内涵来看，主要是两种类型，一是原始形态的违法所得，二是演变形态的违法所得。对于原始形态的违法所得司法实践中争议不大，但对演变形态后的违法所得中的财产收益如何认定，依然存在分歧意见。

笔者认为，从罗马法时代流传至今的法谚——“任何人不能从犯罪行为中获益”原则的底层逻辑分析，犯罪所得的收益转化、转变后均应作为违法所得予以没收，否则会出现鼓励犯罪者从事或者继续从事违法犯罪活动的结果。在司法实践中，回答转化后的财物是否可以一直追缴这一问题，要建立在审查、判断涉案财物的性质基础之上。如果法院能审查、判断出追缴的财物属于“违法所得”，则可以追缴，不限于财物属性、种类等发生的变化。比如，将违法所得的钱款转化为房产，再将房产出售，出售房产的钱款仍然是违法所得。而对投资型收益不能无限制地追缴下去，像对人之诉一样，对物之诉也要遵循罪责刑相适应原则，对于投资型收益中有犯罪嫌疑人智力投入、劳务投入等要予以必要的区分，不能全部一没了之。

“违法所得”的追缴是否受善意取得的限制

1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条规定：“对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条也规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”从上述规定可以看出，涉案财物的追缴亦适用善意取得制度。

故在前述情形中，房产出售后善意取得人的权利需要保护，对于善意取得人获得的房产需要审查并根据法律规定予以必要保护；如果因善意取得不能追缴相关房产的，可以追缴犯罪分子获得的相应售房款。如果犯罪分子继续将售房款投资证券市场，相应证据能够证实投资证券市场的钱款系来自于售房款，则证券市场的盈利应属于违法所得，可予以追缴。

在合法财产与违法所得混淆后的收益中，如何区分和辨明“违法所得”

违法所得的证明在司法实践中一直存在难点，未经转变、转化、混同、混合等的违法所得，系直接违法所得，证明难度相对低。而对于转变、转化、混同、混合等情形下的财产，要证明其违法性质的难度非常大，种类物的存在形态在实践当中使得判断是否系违法所得转化物的难度加大，比如账户内的钱款、现金以及购物卡等种类物，需要通过查找资金走向，通过多项证据予以确定是否系犯罪分子的违法所得及其收益或转变、转化后的违法所得。

如何辨别和证明混淆后或多次转化后的“违法所得”，可通过以下思路予以解决。

（一）确立双向证明责任

涉案财产的性质、权属应由公安、检察机关审查甄别、确认并提供意见。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第六百一十二条规定，对人民检察院提出的没收违法所得申请，人民法院应当审查是否列明违法所得及其他涉案财产的种类、数量、价值、所在地等，并附证据材料。故公安机关、检察机关负有举证涉案财产非法性的责任。

同样，在违法所得没收程序中，如果法院认为检察机关提出证据能够证明申请没收的财产高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，除应当返还被害人以外，应当予以没收。2022年施行的《中华人民共和国反有组织犯罪法》（以下简称《反有组织犯罪法》）第四十四条规定，公安机关、人民检察院应当对涉案财产审查甄别。在移送审查起诉、提起公诉时，应当对涉案财产提出处理意见。在审理有组织犯罪案件过程中，应当对与涉案财产的性质、权属有关的事实、证据进行法庭调查、辩论。在这里同样确定了检察机关对申请没收的主张负有举证责任，必须要向法院提供相应的达到证明标准的证据。这就确立了侦查机关、检察机关对没收财物违法性的举证责任。

从最淳朴的哲学原理看，所谓正反相应，凡事凡物两个方向均有路径。如果把以上证明方向称之为正向证明，即证明某物系违法所得，那么在理论上应该存在反向证明，即证明某物不是非法所得，而是合法财产。比如，在巨额财产来源不明犯罪案件中，如果没有利害关系人对违法所得及其他涉案财产主张权利，或者利害关系人对违法所得及其他涉案财产虽然主张权利但提供的相关证据没有达到相应证明标准的，应当视为“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。可见，反向证明责任同样存在。违法所得没收程序中利害关系人主张权利，或者普通程序刑事案件中犯罪分子本人、财产权利人主张权利的，则需要利害关系人或者犯罪分子、财产权利人向法院提供相应的证据，证明混合的财产中有部分属于合法财产，承担证明其对财产享有合法权利的责任。

（二）证明标准

《刑诉法解释》第六百二十一条及《没收规定》第十七条明确，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。《反有组织犯罪法》第四十五条规定，被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。法条中出现的“高度可能”与刑事案件中的“排除合理怀疑”的证明标准明显不同，不同于普通刑事诉讼中证明被告人犯罪的证明标准需达到“排除合理怀疑”的程度，违法所得没收程序的证明标准采纳了“高度盖然性”标准。

首先，这是“对人之诉”与“对物之诉”采取不同证明标准的表现。对被告人刑事责任的认定，即涉及被告人人身自由乃至生命权的是“对人之诉”，适用最高的“事实清楚、证据确实充分”“排除合理怀疑”的证明标准。而违没程序采用的是对物之诉，针对的是涉案财物权属范围的界定及权属的确认。不同的诉讼模式，法律规定予以了不同表述，显然是适用了不同的证明标准。

其次，证明标准的降低并没有减弱对犯罪嫌疑人诉讼权利的保护。不同于对人之诉的程序因涉及自由与生命，程序不能回转，对物之诉的违没程序中犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、利害关系人、检察机关可以提出上诉、抗诉，立法对违没程序的近亲属、利害关系人定位于民事诉讼当事人的角色。又引入了民事诉讼中的公告程序，显然违没程序更接近于民事诉讼程序的设计，其证明标准的不同有了合理的依据。在救济途径上就不同于对人之诉的程序不可回转，可以通过执行回转进行补救或恢复。

最后，证明标准的降低体现了诉讼经济的原则。对犯罪嫌疑人、被告人没有定罪而没收违法所得制度，最早发源于英国，后在美国、澳大利亚等国家推广并运用，上述国家的理论研究与实践证明，降低证明标准不但具有必要性，还具有可能性。违没程序的运用，是因为犯罪嫌疑人不到案或已死亡，其供述已难以获取，在此情形下，如果依然采取最高证明标准不但不具有现实可能性，也无法体现立法目的。

这样的标准应该同时适用于《刑法》第六十四条中对犯罪所得的处理。证明标准的本质是为法官提供一个评价尺度，衡量承担证明责任的第三人在什么时候证明成功。涉案财产的认定核心目的在于区分合法财产和非法财产，并不是证明标准越高就越有利于实质正义的实现。公诉方对涉案财产的取证难度大，很难达到排除合理怀疑的程度。“高度盖然性”的证明标准符合对物的处理原则，可以兼顾打击犯罪与保障权利人的权利。

这里还存在另外一个问题，就是对正反两方的证明标准是否采用同样的标准。正向证明方向中采纳“高度盖然性”的证明标准，在反向证明方向中，即犯罪分子或利害关系人主张权利时，应该采用什么样的证明标准。首先应该明确的是，不能苛求犯罪分子或利害关系人负有高于检察机关的证明标准。主张所有权的利害关系人的诉讼地位类似于有独立请求权的第三人，主张被申请没收的涉案财物的实体诉权。此时，主张所有权的利害关系人需要同检察机关一样提出必要的证据来形成争议事实，使法官相信有被申请没收的涉案财物存在所有权争议因而有裁决的必要，将其纳入诉讼程序之中。而后，主张所有权的利害关系人在庭审中提供证据来强化己方诉讼主张的说服力或者反驳控方，以此破坏控方的证明体系。只要犯罪分子或利害关系人提供证据证明申请没收的财产高度可能不属于违法所得及其他涉案财产的，则应驳回检察机关的相应申请。

那么主张所有权的利害关系人的证明标准是否应该低于检察机关的证明标准？有学者认为如果将主张所有权的利害关系人的证明标准设定为同公诉方同等的标准，会进一步恶化主张所有权的利害关系人的不利诉讼地位和处境。基于取证能力的差异和弱势一方的关注，设置违法所得没收程序证明标准时适当偏向利害关系人一方，有助于最终达到双方诉讼力量的实质均衡。因此，主张所有权的利害关系人的证明标准应低于对公诉方，设立为民事诉讼程序的“表面上成立”的证明标准。笔者认为，既然承认对涉案财物的处理是一种对“物”的诉讼程序，也认可了权利主张方的举证责任，实际上也就认可了诉讼双方地位的相对平等性，尤其利害关系人对于涉案财物的合法部分具有相当的参与性和认可度，需要证明合法部分的难度并不高，故对双方要求的证明标准应该一致，均以高度盖然性为准。

（三）证明方法

司法实践中，犯罪分子为了加大涉案财物的追缴难度，往往会将合法财产与非法财产予以混淆，尤其在种类物的情形下，在适用证据规则进行属性判断时，极难证明哪些财产属于非法财产。如果按照通常的证明方法，即由公诉机关承担证明被告人有罪证据的同时，也需要提供有利于被告人的证据，而被告人一方无需承担证明自己无罪的责任，则不符合“对物之诉”的底层逻辑。针对违法所得的认定并不适用无罪推定、疑点归于被告人、不强迫自证其罪等刑事诉讼对被告人追诉的原则。如果采用前述证明方法，可能导致在财产处理时往往会因难以证明涉案财物系违法财产而无法予以追缴。故证明的重点在于涉案财物的权属和性质，证明的方法需要区别于刑事诉讼普通程序当中证明犯罪行为是否存在以及行为定性的方法。

对涉案财物处理时，不论是检察机关提出没收的申请或者意见，还是利害关系人、权利所有人提出对财产权利的主张，均需要能够证明自己一方的主张更具有合理性，需要己方的证据更有证明力。作为法院，一方面需要审查判断主张没收一方即检察机关的申请或扣押中是否有合法财产需要排除；另一方面由犯罪分子或者利害关系人承担提供证据证明存在合法财产的责任。有学者提出根据《反有组织犯罪法》第四十五条第三款规定，对涉黑违法财产，公诉方和被告方都承担了一定的证明责任，并且在满足一定条件情况下，被告人承担“说明”意义上的证明责任，可简称证明责任附条件转移。诚然，附条件的说法区分了证明责任的前提，而本质上，还是承认了举证责任的分配，需要一方对己方的主张举证。法院在承认这样的责任区分的基础上对证据的优劣进行判断，哪一方的证据更为有优势即采纳哪一方的主张，如果检察机关提供的证据无法达到涉案财产高度可能属于违法所得，则不应采纳检察机关的主张。反之，在犯罪分子或利害关系人无法证明检察机关的主张中存在合法财产时，则推定混合的财产系非法财产。

违法所得的追缴与没收是否能延伸到合法财产

《反有组织犯罪法》第四十五条规定：“有组织犯罪组织者及其成员违法所得的一切财物及其孳息、收益，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当依法予以追缴、没收或者责令退赔。依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分。”这其中的“等值部分”是否包括合法财产或者合法的等值财产？

笔者认为，追缴和没收的范围不应当仅限于违法财产，在前提条件发生变化的情况下，即依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失的，就逻辑而言，显然已无法追缴到原物。但是，犯罪分子的违法所得不能因为挥霍或者自然灭失而免除被告人退缴的义务，在违法所得被挥霍或者被转移之后，国家应当从违法者的合法财产中“追缴”违法所得，所追缴财产的价值应相当于或者低于违法者从违法行为中获得的收益或者避免的损失。

对此，在《刑法》第六十四条中亦可找到依据，法律规定没收的财物包括供犯罪分子所用的本人财物。即使这些本人财物并非犯罪所得，系劳动所得，但因被犯罪分子用于参与、实施犯罪，亦需没收。比如，在诈骗类犯罪当中，行为人为获取非法利益而先行投入财产类犯罪成本，在犯罪既遂后可抵扣犯罪金额，但是在未遂的状态下，上述成本可理解为“供犯罪所用的本人财物”，应予追缴。

结语

任何人均不得因其不法行为而获益，判明不法行为的获益性质依赖于法官在刑事诉讼中对裁判规则的运用。法官应充分运用庭审规则，在相对独立的庭审调查环节中引导双方对其主张进行充分举证，进而对证据进行认证，以判断涉案财物的属性。

作者介绍

姜琳炜，华东政法学院法学硕士，英国伦敦大学亚非学院法学硕士，现任上海市高级人民法院刑事审判庭三级高级法官。获评上海市禁毒先进个人、上海法院审判业务骨干等。主审案件入选《最高人民法院公报》，撰写文书、案例获评全国优秀裁判文书，全国法院案例分析二等奖，多起案件入选上海法院“三个一百”精品案件、示范庭审。在《刑事审判参考》《人民法院案例选》《人民法院报》《人民司法》等刊物发表多篇文章、案例。