人民法院案例库：通过签订商品房买卖合同的方式进行担保，是否构成让与担保？
签订合同的真实目的是为了给借款关系提供担保，并非为了实现商品房买卖合同的目标，合同双方之间形成的是让与担保。
阅读提示：
人民法院案例库是收录经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，包括指导性案例和参考案例。最高法院要求，法官在审理案件时必须检索查阅案例库，参考入库同类案例作出裁判。这对于促进统一裁判规则和尺度，避免“同案不同判”，保障法律正确、统一适用无疑具有重要意义。
开发商为了融资，以签订商品房买卖合同的方式为借款提供担保，约定将商品房作为担保标的物，但并未实际让渡商品房所有权，而是让渡物权期待权，在债务人不能履行还款义务之时，将商品房的所有权转移至债权人名下，这种约定是否构成让与担保？其法律效力如何？李营营律师团队长期专注研究与担保有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以山东省威海市中级人民法院处理的商品房预售合同纠纷案件为例，与各位读者分享法院审理类似案件的思路。
裁判要旨：
让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。为保护社会交易安全，应认可合同双方设定担保是真实的意思表示，其买卖合同系让与担保的外在表现形式，让与担保并非通谋虚伪意思表示。
案件简介：
1、2014年4月30日，倪某公司与某诺公司、惠某公司签订借款协议，某诺公司向倪某公司借款1340万元，惠某公司共同还款，借款用于清偿某诺公司贷款本息。同时约定以惠某公司和某诺公司开发的411套房屋网签给倪某公司作担保。当日，倪某公司转款1340万元。次日，倪某公司与惠某公司就部分房屋签订商品房预售合同并网签。
2、2014年7月21日，倪某公司向威海市环翠区人民法院起诉惠某公司，称因资金紧张无法按约支付房款，请求解除商品房预售合同。之后，双方达成调解协议，法院出具调解书确认合同解除。
3、2016年7月，某诺公司被裁定重整。2017年8月，惠某公司因与某诺公司法人人格混同而合并重整，且二者尚欠倪某公司借款本息未还，已列入破产债权。
4、2017年8月30日，威海市人民检察院向威海市中级人民法院提出抗诉，认为倪某公司与惠某公司之间实际是借款关系，签订房屋买卖合同和诉讼解除合同的行为，是为借款提供担保，属于虚假诉讼，损害了国家利益。
5、2017年12月25日，威海市中级人民法院裁定终结再审程序。
案件争议焦点：
倪某公司与惠某公司基于后让与担保签订的商品房预售合同经调解解除，是否构成虚假诉讼。
威海市中级人民法院裁判要点：
1、倪某公司与惠某公司双方真实的法律关系为借款关系，并非商品房买卖关系。
威海市中级人民法院认为，倪某公司与某诺公司、惠某公司签订借款协议，并约定某诺公司、惠某公司用涉案房屋进行担保，在某诺公司、惠某公司不能清偿借款时，倪某公司有权处置房屋。在此基础上，倪某公司与惠某公司签订了涉案商品房预售合同。倪某公司与惠某公司签订该预售合同的真实目的是为了给借款关系提供担保，并非为了实现商品房预售合同的目标，双方之间形成的是让与担保，商品房预售合同是让与担保的表现形式。因此，双方真实的法律关系为借款关系，并非商品房买卖关系。
2、签订商品房预售合同以设定担保是双方真实的效果意思，双方基于真实的商品房预售合同进行诉讼，不属于虚假诉讼。
威海市中级人民法院认为，签订商品房预售合同以设定担保是双方真实的效果意思，该意思表示并非虚假。双方基于真实的商品房预售合同进行诉讼，并未虚构主要事实，故本案并非虚假诉讼。
3原审中双方当事人达成的解除商品房预售合同的调解协议，不存在可以撤销的情形。
威海市中级人民法院认为，倪某公司在惠某公司尚欠其借款本息的情况下起诉要求解除涉案商品房预售合同，使房屋恢复到可自由交易的状态，原审中双方当事人达成的解除商品房预售合同的调解协议并未侵犯其他债权人的利益。同时，该调解协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益，不应予以撤销。
综上所述，威海市中级人民法院认为，倪某公司与惠某公司基于后让与担保签订的商品房预售合同经调解解除，不构成虚假诉讼。
案例来源：
人民法院案例库：《山东倪某房地产开发有限公司诉文登市惠某房地产开发有限公司商品房预售合同案》[案号：山东省威海市中级人民法院(2017)鲁10民再20号]，入库编号：2024-08-2-091-001。
实战指南：
1、法律没有明确对让与担保的规则进行规定，更没有将其列为法定的担保类型。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第七十一条规定了典型让与担保具有相应的物权效力，债权人可以请求对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。本案属于对于通过签订商品房买卖合同进行的“后让与担保”，虽然在本案裁判文书中并未明确使用这一概念，仅仅笼统地表述为“让与担保”，但人民法院案例库中该案件的副标题使用了“后让与担保”这一概念。在本节实战指南里，“典型让与担保”和“后让与担保”是在“让与担保”这个大范围之下的。
对于“后让与担保”，因其不符合典型让与担保的构成要件，不应适用《九民纪要》关于典型让与担保的规定，但并不表明其不具有相应的法律效力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十三条，肯定了“后让与担保”在特定条件下具有一定的物权效力。《民间借贷规定》第二十三条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”综上，如果在民间借贷法律关系中存在“后让与担保”，出借人在借款人不履行生效判决确定的金钱债务的前提下，可以申请拍卖合同标的物来偿还债务。也就是说，“后让与担保”在特定条件下才具有一定的物权效力。
另外，《九民纪要》和《民间借贷规定》所肯定的都是清算型（处分型）让与担保，即当担保的债权不能实现时，债权人不能当然获得标的物的所有权，而必须经由清算程序，就标的物折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿。而否定了归属型（流质、流押型）让与担保，即如果债权不能实现，债权人不能直接取得标的物所有权。
2、在此，我们建议，债权人及其代理人在处理以商品房进行担保的案件时，首先应分析是否属于《九民纪要》第七十一条规定的典型让与担保，即商品房的所有权是否已经在形式上转移到债权人名下。如果符合《九民纪要》规定的典型让与担保的条件，债权人在债务人到期不能清偿债务的情况下，可以请求法院对商品房进行拍卖、变卖或折价优先偿还债权，但不能请求确认商品房归其所有。债权人在起草让与担保合同时，在文字表述上也应当应避免约定财产所有权的直接转移，否则无效。
3、若不符合上述典型让与担保的条件，而仅仅是签订了商品房买卖合同或者进行了网签备案，并约定在将来不履行债务的情况下履行商品房买卖合同以清偿债务，这种约定即属于所谓的“后让与担保”，不具有就商品房拍卖、变卖或折价后优先受偿的物权效力，本案例就是这种“后让与担保”的情况。也就是说，如果符合《民间借贷规定》第二十三条的规定，借款人不履行生效判决确定的金钱债务的情况下，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。在民间借贷中，如果双方签订商品房买卖合同进行担保，为避免双方此后对买卖合同性质产生争议，当事人可在借款合同中对买卖合同作为担保作出明确约定，或在买卖合同中对合同签订目的加以说明。债权人及其代理人进行诉讼时，也应当以民间借贷法律关系提起诉讼，以减少不必要的诉讼成本。
法律规定：
1、《民法典》第三百八十八条：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。”
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
在检索大量类案的基础上，北京李营营律师团队总结相关裁判规则如下，供读者参考：
1、通过签订商品房买卖合同并办理网签的方式进行担保，不是让与担保，应按照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理。
案例一：《董立宁、青岛怡华置业有限公司房屋买卖合同纠纷案》[山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终13970号]
青岛市中级人民法院认为，董立宁与怡华置业公司签订了涉案商品房买卖合同且进行了网签，但该买卖合同是基于借款协议的约定而签订的，目的在于担保债务的履行。同时，借款协议约定在一定期限内怡华置业公司对涉案商品房进行回购，并将回购房款一次性支付给董立宁，之后方可解除商品房买卖合同。该商品房买卖合同实质为民间借贷的担保，且系在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，应当适用修改前的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理本案。
2、在债务人不履行债务的情形下将房屋过户的约定，属于流质条款，应为无效。
案例二：《福鼎市康华房地产开发有限公司、安锡忠与破产有关的纠纷案》[福建省宁德市中级人民法院(2020)闽09民初343号]
宁德市中级人民法院认为，纵观《补充协议书》全文，并无任何一处有提到要终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，相反，通篇系对借款合同的还款期限、利息、违约责任等进行约定。因此，《补充协议书》不仅不能证明双方当事人有变更约定为真实买卖关系，相反更证明双方真实意思仍是名为借款实为流质担保。而被告实际占有房屋的事实，正是对上述流质条款即未还款应以房抵债条款的履行，同样也并非变更约定为真实买卖关系。因此，双方之间并不存在真实的房屋买卖合同关系。本案《商品房买卖合同》名为买卖实为借款担保，其中关于买卖的约定，系虚假意思表示，应为无效。关于以房屋作为借款担保的约定，结合《补充协议书》，可认定双方约定借款未偿还时以房抵债，属于流质条款，亦为无效。
专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于民商事诉讼与仲裁、商业秘密民事与刑事、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。在民事担保业务领域，李营营律师长期带领团队扎根深入研究担保与反担保诉讼案件相关的法律问题和裁判规则。在担保与反担保领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额担保案件，并取得良好效果。在商业秘密非诉项目方面，李营营律师团队可以有效协助企业完成与商业秘密相关的融资、债转等业务。李营营律师团队深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理客户成功取得2.02亿元赔偿金额（该案是我国目前商业秘密案件中判赔金额最高的商业秘密民事案件，超过此前判赔金额最高的香兰素案件1.59亿元）代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权、成功解封全部查封的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某高级人民法院知识产权白皮书。2024年4月，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师主办大量重大疑难复杂案件，多次成功争取法院支持客户诉讼请求、二审改判等结果，得到众多客户的一致好评和肯定。在保全与执行领域，李营营律师主办了大量难度较大的执行案件，例如：疫情封控期间，在一周内代理客户保全被告数亿现金；代理客户成功撤销法院冻结企业工商信息；代理客户成功撤销法院已经完成的拍卖行为；代理客户成功阻挡申请执行人拍卖土地、厂房，最终争取执行和解的圆满效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。
