作者 简介 ： 章剑生，浙江大学光华法学院教授 。文章来源： 《中国法学》2025年第1期 ，转自中国 法学公号。注释及参考 文献已略，引用请以原 文为准。
摘要
基于行政许可目的性要件和管理性要件的分类基础，在行政许可中嵌入许可要件契约化制度，以满足行政机关完成行政任务的需要。合作行政的兴起、规制工具的革新和行政效率的需求是支撑行政许可要件契约化制度的法理基础。行政许可要件契约化的范围限于管理性要件，在行政许可要件契约化的容许性上采用“有限说”。行政许可要件契约化要约由公开、告知两项内容构成，行政许可要件契约化承诺涉及申请人条件、申请人接受表示、行政机关确认和承诺退出机制。行政许可要件契约化的监管可以分为事先审查和事后核查。作为强化行政许可要件契约化监管的补充机制，失信惩戒不可或缺。
一、引言
具有国家干预功能的行政许可，在国家治理体系和治理能力现代化过程中，应当及时回应行政监管的新需求，尤其是中国式现代化过程中出现的新问题，不宜固执于传统行政法的教义。国家通过立法设置行政许可要件，旨在减轻或者消除申请人从事被许可活动可能产生的危害性，维护正常社会秩序。在传统行政法上，行政许可要件是否成立，须由申请人提供证据材料证明，并确保其真实、合法，不存在可与行政机关通过合意方式成就行政许可要件的可能性，具有单方强制性。然而，从有利于申请人及时获得许可和行政机关推动经济与社会发展的需要看，引入以合意成就行政许可要件的契约化方式，提升行政监管的品质，契合了现代行政方式多元化的发展趋势。在数字化时代，作为国家干预的行政监管工具，行政许可的观念与制度应当与时俱进，应运而变。在现代社会中，“法制度之选择或变革，决诸法政策的考量与立法者的形成自主，但也须允乎制度理性与基本法理，避免沦为‘恣意之法’”。也就是说，面对日趋复杂多变的现代社会，法制度不可以固执于守成。在行政监管领域中，行政方式或者手段的多元化的趋势，使得将契约添加为一种行政方式成为可能，如行政处罚领域中的和解契约。因此，“契约的兴起与其说是昭示了政府的撤退，还不如说是国家在治理中的角色的重新配置”。
作为一项行政监管方式的创新，行政审批承诺制是一项优化政府服务行政的重大改革举措。行政审批承诺可以分为行政许可承诺和行政确认承诺。行政确认是一种性质上不同于行政许可的行政行为，不是本文研究对象。行政许可承诺嵌入行政许可制度的实践做法是，当申请人提出申请时许可要件暂时不备齐，基于申请人事后一定期限内满足该欠缺许可要件的书面承诺，经审查行政机关作出准予许可决定。从行政实践效果看，这一改革举措受到申请人和社会的支持，符合经济与社会发展的需要，具有正当性。但从法理上看，行政许可承诺制本质上是行政机关与申请人以合意方式，成就申请人提出申请时暂时不备齐许可要件的一种契约，对传统行政许可法理论产生了很大的冲击。对此，有学者认为，“许可承诺制对于法定许可程序的改造，缺少现行《行政许可法》的规范支撑，一定程度上面临形式合法性不足的困境。更为重要的是，行政许可准入方式会直接影响到行政许可后续监管制度的运行质态，影响到行政许可事中事后监管的难度与强度”。这一观点指出了行政许可承诺制的困境。笔者认为，当行政许可要件契约化引发“合法性”和“有用性”之争时，依照传统行政许可法教义简单否定其合法性可能并非上策，如何在行政许可法理论体系中为其正当化找出一条路径，进而为修改《行政许可法》接纳行政许可要件契约化制度提供若干法理支撑，或许才是可行之道。基于此，本文在法理上证成行政许可要件契约化可能性的基础上，将行政许可要件区分为目的性要件和管理性要件，并将行政许可要件契约化的范围限于管理性要件，进而展开行政许可要件契约化内容、监管等论证，旨在构建一个切实可行的行政许可要件契约化制度体系。
二、行政许可要件契约化之法理基础
（一）合作行政的兴起
或许受“家庭联产承包责任制”这一农村改革成功经验的启示，20世纪80年代广东省若干县开始推行“治安承包责任制”，这一实践在相当程度上可被看作是中国行政法上合作行政理论的滥觞。有学者从契约治理视角对“治安承包”的正当性进行了论述，肯定了“治安承包”的合法性。合作行政思想借助“治安承包责任制”开始扎根于中国行政法学体系之中，到21世纪初，又借助民营化理论与实践进一步扩展了它在中国行政法学体系中的影响。2019年，最高人民法院在一个判例中支持政府以收购协议方式代替集体土地征收决定的做法，可被看作是司法对合作行政的认可。在域外，如德国自20世纪70年代渐次展开合作行政的讨论以来，经过近半个世纪的学术累积，原本经验性的分散描述已经发展为包含理论和实践面向、学理扎实、体系完备的理论整体。之后，在合作行政的延长线上，先后有公私伙伴关系、公众参与等新概念的出现，但其讨论问题的根本面向都是行政的契约行为。在日本，也经常可以看到行政机关为了使私人能够遵守该命令而在行政行为作出之前同私人进行协商的现象，“基于协商的行政行为”这一概念也被广为讨论，被认为欠缺合意形成要素的行政行为正逐步克服其自身的不足。正因为如此，在行政行为与合意形成性的方式（比如行政协议）之间形成了一种相互响应的关系。
相对于单方行政而言，合作行政至少具有如下法理意义或者法律价值： （1）行政行为方式的二元化 。从传统行政法中的单方行政到现代行政法中单方行政与合作行政并存格局，行政机关有了更好地完成行政任务的新方式。就行政许可要件契约化来说，有时申请人、利害关系人可能更加容易接受行政许可的法效果，从而提升行政机关与申请人、利害关系人通过契约方式实现行政许可规制目的的可能性和可行性。 （2）行政行为法效力去单方强制性 。合作行政之下的行政行为法效力源于行政机关与申请人之间的合意，虽然也保留了强制性，但这种强制性是基于双方合意构成的一种相互之间的约束力，可以消除行政机关与申请人之间基于利益不同而产生的对抗性。换言之，行政许可要件契约化意味着行政机关和申请人可以通过契约方式实现行政许可的规制目的，因而消除了“命令—服从”所形成的单方强制性带来国家与个人立场对抗的先天性缺陷。 （3）行政任务实现的协商性 。当我们把行政定位于国家组织活动时，完成行政任务的职责只能由行政机关单方行为来承担，公民、法人或者其他组织只需服从行政机关发出的“命令”即可，并不需要有更多的其他活动。但在合作行政之下，行政机关与公民、法人或者其他组织可以通过合意方式共同完成行政任务。行政许可要件契约化意味着行政机关可以通过与申请人合意的方式来充分激发申请人的积极性，助力自身实现行政许可的规制目的。行政许可要件契约化一方面可以为行政机关保留控制市场和社会的权力，另一方面也可以让行政机关与申请人之间的关系变得“互助”“互动”。行政许可要件契约化本质上是申请人不再只是被监管的对象，还是参与国家治理活动的主体。在单方行政中，公民、法人或者其他组织有权参与行政行为的作出过程（如陈述、申辩），但它不同于合作行政中的“合意”“互让”，因为前者中的行政行为是否作出、内容如何、何时作出等取决于行政机关单方意思，后者则取决于双方意思表示能否一致；前者中，公民、法人或者其他组织所表达的是行政机关作出行政决定时的参考意见，后者中，行政机关与公民、法人或者其他组织合意的内容是订立契约的基础。在合作行政之下，如果行政许可要件契约化也能达到行政许可规制目的，那么，行政许可要件契约化就有了一个合理存在的法空间。
（二）规制工具的革新
行政许可凭借其固有的强制性可以预防申请人活动产生的危害性，规整行政管理秩序，但也带来了行政低效、规则僵硬以及行政机关与申请人、利害关系人之间立场对抗等制度性弊端。2003年制定的《行政许可法》所依赖的行政法基础理论是传统的，设计的行政许可制度是刚性的，这已经不能适应现今国家经济与社会的发展对法治所产生的需要。Colin Scott指出：“从规制手段与治理工具意义上来分析行政许可，至少有两个初步的判断应当是成立的。 第一， 尽管对于当今绝大部分地区而言，行政许可俨然已经成为一种十分重要的规制手段，但在政府规制理论上，对这一工具的全面、系统的分析依旧是缺乏的。 第 二 ， 虽然作为一种管控机制，行政许可具有明显的优势，但采取这一方式的代价与可能具有的侵害性是不容忽视的。因此，政府规制改革中核心且首要的是，政府需要考虑选择其他替代性机制来实现既定监管目标。”虽然Colin Scott这一论断并非针对中国问题，但它对于解决中国问题还是有启发性的。在规制治理中加入服务政府理念，限缩“命令—服从”规则适用范围，导入作为规制工具的契约，或许都是缓解行政许可制度性弊端的一种回应性法政策选择。作为规制工具的行政许可本身需要与时俱进，制度革新更不必拘泥传统的教义。正如史普博所言：“在处理市场参与者遇到的问题时，管制不必拘泥于命令和控制的传统形式。行政管制能够借助普通法的形式和程序。管制也可建立允许市场式配置机制运行的规则。”将契约工具引入行政许可要件成就过程作为Colin Scott所说的“选择其他替代性机制来实现既定监管目标”的规制工具变革，可以撬动行政许可制度功能的整体性嬗变。行政许可要件契约化意味着将行政许可要件成就从申请人的单方面努力转变为与行政机关合意达致，在某种程度上这是规制工具改写行政许可制度的浓重一笔。
将行政许可要件契约化的规制思想融入行政许可制度之后，或多或少可以软化行政许可固有的单方强制性，这与国家治理过程中规制缓和趋势总体上是一致的。这至少可以说明，行政机关已经意识到行政许可的单方强制性与行政许可规制目标的可实现性之间存在着一定的紧张关系，而规制工具的变革则为行政机关寻找缓解这一紧张关系提供了一个可选择的方案。将契约作为一种规制工具嵌入行政许可制度，可对行政许可“命令—控制”型规制方式产生一种软化作用。然而“无论规则以何种形式存在，规制过程的目的性导向意味着规制应当服务于规制体系的目的或目标，并且所追求的结果与所制定的规则应该存在相当程度的契合性”。因此，若契约工具的软化作用损害了行政许可所要达成的规制目的时，行政许可要件契约化应当适可而止，必要时契约工具应当退出行政许可的场域。进而言之，行政许可要件契约化可以降低申请人获得行政许可的成本，但可能会损害行政许可所要保护的法益。如果我们不放弃行政许可要件的契约化努力，那么，如何预防行政许可要件契约化之后不损害它的规制目的，则是需要我们在设计行政许可要件契约化制度时必须认真对待的问题。
（三）行政效率的需求
行政固有的一个特质就是效率需求，没有效率便没有行政，行政许可也是如此。行政许可是行政机关介入市场和社会领域的一种规制工具。市场经济是一种高效率经济，而复杂的审批程序、冗长的审批期限等会直接导致资源配置的低效甚至无效。因此，在自21世纪初开始的行政审批制度改革中，简化审批程序、缩短审批时间、减少审批项目等措施都具有十分明显的效率追求倾向。正如有学者所言：“不再把事中事后阶段才能核实的内容放到事前进行审查，这就避免了不必要的空转和迟延。行政迟延可能对相对人的权益造成损害，在不违反法律明确规定和正当程序要求的情况下，行政机关可以从灵活和效率的角度出发进行程序裁量。追求行政手段的效益最大化也是行政效能原则的要求。”行政许可要件契约化是基于效率需求引发的一种规制工具的变革，与市场经济和社会发展对效率的需求之间具有正向效用。但是，如果在行政许可要件契约化过程中过度追求效率，又可能会损害“公正”“公平”“非歧视”原则、公共利益、第三人权利保护制度的法律价值，因此，必须对行政许可要件契约化作出必要的限定。也就是说，所谓行政许可要件契约化仅仅是行政许可部分要件契约化，而能够被契约化的那部分行政许可要件，正是效率与其他相关法律价值平衡选择的结果。
契约化中合意的优点在于，它给私人的自主性、自发性、创造性和所持有的信息予以最大限度的尊重，并能够达成行政目的。当行政效率作为支撑行政许可要件契约化的法理基础时，效率就可以被行政许可合法性所吸收。必须承认，在《行政许可法》的法律框架内，行政许可要件契约化还没有行政许可合法性的法规范支点，但如果行政许可合法性基础不再局限于规范主义的教义认知，那么行政许可要件契约化与行政许可合法性之间的紧张关系就能缓和并能共存。需要指出的是，行政许可要件契约化并非完全取决于行政机关与申请人之间的合意，当行政许可面向行政效率的需求时，契约化规则仍然需要设计，契约化流程仍然需要优化。
三、行政许可要件契约化之范围限定
（一）行政许可要件的分类
无论何种行政许可，立法都会设定若干许可要件，在实施中，只要申请人具备许可要件，行政机关一般都会作出准予决定。至于如何设定许可要件或者设定何种许可要件，通常由立法机关基于实现许可目的需求确定。行政许可要件本质上是国家意志的单方表示。实践证明，强行要求满足行政许可要件往往会提高行政规制成本，且行政许可并不一定都能够实现许可目的。因此，从降低规制成本和有效达成许可目的的需求看，对行政许可要件作必要的分类并匹配不同的规制手段是十分必要的。基于此，笔者依照行政许可要件与行政许可预防性规制目的是否具有直接关联为标准将行政许可要件分类如下：
1.目的性要件。 凡是具有行政许可预防性规制功能，若欠缺则可能导致申请人实施许可活动的危害后果存在不可逆转性的要件，称为目的性要件。目的性要件具有如下特征： （1）符合行政许可目的。 行政许可对申请人实施许可活动过程中可能产生的危害性具有预防的功能。因此，目的性要件必须充分满足实现许可目的的需求，并消除、减轻申请人实施许可活动过程中可能产生的危害性。如《危险废物经营许可证管理办法》第5条第2项规定的“有符合国务院交通主管部门有关危险货物运输安全要求的运输工具”之许可要件即属于目的性要件。因为，若申请人使用不符合危险货物运输安全要求的运输工具，其运输行为可能危及人身、环境、土壤等法律所保护的法益，立法要求申请人申领危险废物经营许可证必须满足这一许可要件，可以消除、减轻这种危害，与危险废物经营许可所规制的目的一致。 （2）与危害是否产生具有直接的关联性 。目的性要件与申请人实施许可活动可能产生的危害之间具有直接的关联性。正是这种直接的关联性，为立法设定目的性要件提供了法理上的正当性，如《安全生产许可证条例》第6条第8项规定“厂房、作业场所和安全设施、设备、工艺符合有关安全生产法律、法规、标准和规程的要求”的许可要件。因为，厂房、作业场所和安全设施、设备、工艺不符合有关安全生产法律、法规、标准和规程的要求往往是发生危害职工人身、财产安全的直接原因。 （3）不可替代性。 因目的性要件具有前两个特征，申请人必须满足目的性要件的要求，不得用其他要件替代目的性要件。行政机关必须严格审查申请人提出的申请材料是否满足了目的性要件；若欠缺目的性要件，行政机关不得作出准予许可决定。
2.管理性要件。 凡是与行政许可目的没有直接关系、旨在规范与行政许可有关的行政管理秩序的要件，称为管理性要件。管理性要件具有如下特征： （1）行政监管的实效性。 行政许可与行政监管、行政检查等其他行政事务之间具有十分密切的关系，如立法将行政许可之后行政机关对申请人许可活动的监督、检查等行政事务管理的要求转化为行政许可要件，可以简化行政程序，提升行政监管的实效性。如《安全生产许可证条例》第6条第7项规定了“依法参加工伤保险，为从业人员缴纳保险费”的许可要件，它与安全生产许可目的无关，是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”，这一许可要件是否具备所影响的是安全生产事故发生之后职工能否及时获得有效的救助。在申请人申请安全生产许可时，立法要求其满足这一管理性要件，有助于行政机关履行职工工伤救助职责的实效性。 （2）行政管理的效率性 。基于行政管理效率性的要求，行政机关应当采用便利性监管手段降低行政成本，及时完成行政任务。如前述安全生产许可中“依法参加工伤保险，为从业人员缴纳保险费”的许可要件，也可以要求企业在领取安全生产许可证之后再依法办理，这一般不会影响“职工获得医疗救治和经济补偿”。不过，在实践中，有的企业可能会以各种理由不办或者拖延办理，这一方面损害了职工的合法权利，另一方面增加了行政监管成本，有时甚至还要启动行政处罚程序作出行政处罚、责令改正等决定；如果再延伸出行政强制执行，将大减行政管理效率。所以，在安全生产许可要件中设定这一管理性要件，有助于提高行政效率。 （3）危害结果具有可逆转性。 从行政许可预防性的角度看，理想的状态是通过立法设定行政许可要件，能够预防申请人实施许可活动可能产生的所有危害。但是，因客观事物的复杂性、多变性等因素，行政许可实践的状况并非如此。与目的性要件不同，管理性要件所产生的危害结果通常能够在事中、事后的监管程序中通过申请人的补救行为实现逆转甚至消除。如《危险废物经营许可证管理办法》第5条第7项规定的“以填埋方式处置危险废物的，应当依法取得填埋场所的土地使用权”许可要件，若行政机关作出许可时申请人不具备这一许可要件，在事中、事后监管过程中，申请人通过法定程序依法取得填埋场所的土地使用权之后，其危害后果也就可以随之逆转甚至消除。
（二）行政许可要件契约化的范围
从行政许可监管实践看，行政机关在申请人事先满足许可要件的情况下作出的行政许可，并非都能实现预设的立法目的；有时虽然实现了立法目的，但行政机关付出了较高的监管成本，结果是，一方面经济与社会某些领域失去了应有的竞争活力，另一方面申请人失去或者减弱了参与市场活动的竞争力。同时，这样的行政许可在保护利害关系人合法权利，维护公共利益方面的作用发挥也不够充分。当然，产生这样的结果，其原因是十分复杂的，但是，若能在坚持行政许可要件国家意志单方性的前提下，引入行政许可要件的契约化规制工具，从而在行政机关和申请人、利害关系人之间形塑一种协商空间，或许是缓解上述问题的良策。
在传统的依法行政原理框架中，“契约自由”是没有合法空间的。但是，随着私法对公法的影响以及行政方式的多样化势态发展，依法行政原理与契约自由之间的紧张关系日趋缓和。契约进入行政法领域成为一种行政方式，不仅在实践中有不断扩大的趋势，而且也为立法所确认，如《行政诉讼法》规定的行政协议诉讼。“契约制度，不问定性，厥为公私协力建立规范与实践运作的重要机制之一，既是法律形式，亦是概念工具。”如前所述，许可管理性要件具有契约化的正当性，且有较为深厚的法理支撑，那么，行政许可要件契约化是否需要法律依据，即容许性，也是我们必须面对的问题。这个问题本质上就是以行政协议替代行政决定是否需要法律依据。对此，在学理和立法例上一直存有两种观点： （1）依据说。 行政机关与公民、法人或者其他组织订立行政协议应当要有法律依据。如2008年《湖南省行政程序规定》第93条在列举六种行政合同之后，又规定“法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项”。不少地方行政程序的立法也都采用依据说。“依据说”恪守传统行政法教义，排除或者严格限制依法行政原理中“契约自由”的生存空间。 （2）除外说。 凡是法律不禁止的，行政机关都可以为了完成行政任务与公民、法人或者其他组织订立行政协议。这是德国等域外国家的立法通例。如《德国联邦行政程序法》第54条规定，公法上之法律关系，得以契约设定、变更或废弃之（公法契约），但法规另有相反之规定者，不在此限。行政机关尤其得与欲对之为行政处分之相对人订立公法契约，以代替行政处分。“除外说”可以满足行政机关以主动、灵活的行政方式完成行政任务的现实需要。
行政许可要件契约化在实务中通常以承诺形式出现，在性质上应属行政协议，但它不是用行政协议替代行政许可决定，因此笔者称之为“不完整替代行政许可决定”的行政协议。行政契约容许性通常是指主体、内容的容许性。一般而言，行政许可要件契约化存在于行政机关和申请人之间，主体的容许性争议不大，重点是内容的容许性问题。如前所述，行政许可要件以内容为标准，区分为目的性要件和管理性要件，在内容的容许性问题上，行政许可要件契约化应该既不是“依据说”，也不是“除外说”，而是“有限说”，即行政许可要件契约化只限于管理性要件。也就是说，在考虑行政许可要件契约化的容许性问题时，应当着眼于行政许可要件内容契约化之后行政许可目的能否实现。尽管行政许可要件契约化有前述法理基础，但它毕竟仍应当服从依法行政原理，因而应限定其契约化的范围。正如有学者所言：“行政协议中的契约自由的边际是由合行政目的性原则与依法行政理念划定的，因而双方当事人的合意空间是有限的。”由于目的性要件直接服务于行政许可目的，在申请人获得许可之前必须具备，否则，申请人实施许可的活动将会损害行政许可目的。因此，行政机关与申请人不能以合意方式达成目的性要件。
故此，本文所谓行政许可要件契约化，是指若在事后监管过程中，可以通过其它方法补充因欠缺行政许可要件并消除可能产生的危害，且消除这种危害的成本与行政许可要件契约化的收益符合比例原则，则在行政机关与申请人就该行政许可要件内容作出合意之后，可以视为该行政许可要件在法律上已经成就。也就是说，行政许可要件契约化并不是要取消某个许可要件，而是在行政机关和申请人意思表示一致后，将体现国家意志单方性的管理性要件的成就时间约定为申请人获取许可之后的某个特定时间之内或者可以替代的其他方式满足之时。因此，之所以将行政许可要件契约化范围限于管理性要件，是因为若申请人欠缺管理性要件，在申请时与行政机关约定获得许可之后一定期限内再补充管理性要件的相关材料，客观上也不会影响许可目的的实现。如《浙江省违法建筑处置规定》第23条规定：“单位或者个人以违法建筑作为生产、经营场所申请办理相关证照、登记或者备案手续的，违法建筑处置决定执行完毕前，市场监督管理、税务、文化旅游、应急管理、公安等部门不得办理。”若引入行政许可要件契约化，那么在公众聚集场所投入使用、营业前的消防安全许可中，申请人在获得许可之后的约定时间内再提交“违法建筑处置决定执行完毕”证明材料，一方面便于申请人尽快开展“生产、经营”活动，另一方面暂时缺少这个管理性要件也并不影响相关许可目的的实现。
目的性要件直接关系到行政许可目的的实现，立法设定目的性要件的正当性显而易见，那么，立法设定管理性要件的正当性何在？从既有立法情况看，立法设定管理性要件所针对的事项，往往是为了维护与行政许可相关的行政管理秩序。虽然立法可以规定其他规制手段或者另立他法，但相比之下，设定管理性要件往往具有行政监管低成本、高实效的特点。如前述危险废物经营许可中的“以填埋方式处置危险废物的，应当依法取得填埋场所的土地使用权”，如果立法不设定这一管理性要件，申请人在没有合法使用权的土地上填埋处置危险废物，也可以由自然资源与规划部门依照《土地管理法》第77条规定依法查处。但是，从行政监管成本与实效角度看，与消除危险废物对土壤产生的危害和恢复因填埋危险废物对土地产生的破坏所需要的成本相比，立法把它作为危险废物经营许可的一个管理性要件，其所产生的正面效果十分显著。立法在设定可契约化的管理性许可要件时，应当考虑以下几个因素： （1）行政许可要件契约化是否会影响行政许可目的的实现 。如国务院办公厅《关于全面推进城镇老旧小区改造工作的指导意见》（国办发〔2020〕23号）规定，“不涉及建筑主体结构变动的低风险项目，实行项目建设单位告知承诺制的，可不进行施工图审查”。建筑工程施工许可证制度的目的是确保建设工程质量，如果“有保证工程质量和安全的具体措施”，那么，申请人提交施工图就是一个管理性要件。也就是说，在建筑工程施工许可之前对不涉及建筑主体结构变动的低风险项目的施工图不作审查，并不会损害建筑工程施工许可的目的。从管理建筑工程施工图纸的角度，通过行政机关与申请人之间合意方式也可以实现行政机关对建筑工程施工图的审查目的，因此，建筑工程施工图审查可以设为建筑工程施工许可的一个管理性要件。 （2）行政许可要件契约化是否会损害受许可保护的公共利益和利害关系人的合法权益 。立法设定行政许可要件所要保护的利益包括： 第一 ，公共利益，这是行政许可本身所固有的公共性所决定的。但是，公共利益并非可以无条件地压倒其他利益，有时，立法需要在公共利益与申请人许可所获取的利益之间加以权衡，从而确定某一许可要件应当是目的性的还是管理性的。 第二， 利害关系人的利益。有的行政许可涉及利害关系人的利益，是法律要求行政机关在作出许可时应当加以保护的利益。如，建设工程规划许可证中建筑物之间的“日照距离”要求是保护利害关系人相邻权的许可要件，因利害关系人的权益可能会因申请人的许可活动受到损害，因此，立法需要在“许可要件—权利保护”这个框架中进行权衡，判断应设定何种类别的许可要件。 （3）行政许可要件欠缺后产生的危害后果 。若申请人通过事后整改、补救等积极作为，使受损害的权利可以恢复原状或者获得有效弥补，则立法可以考虑将该行政许可要件设定为管理性要件。反之，则为目的性要件。
（三）行政许可要件契约化的实践偏差
从当下行政实践情况看，行政许可要件契约化有两种做法： （1）许可要件全部契约化。 这种做法是不区分行政许可的目的性要件和管理性要件，所有许可要件都可以契约化。如，国家能源局《关于印发全面推行电力业务资质许可告知承诺制实施方案的通知》（国能发资质〔2021〕37号）规定，“办理电力业务许可、承装（修、试）电力设施许可事项时，申请人可自主选择是否采用告知承诺制方式办理。申请人不愿承诺或者无法承诺的，按照一般程序办理。申请人有较严重的不良信用记录或者存在曾作出虚假承诺等情形的，在信用修复前不适用告知承诺制”。根据这一规定，申请办理电力业务许可、承装（修、试）电力设施许可，在申请人自愿前提下，行政机关与申请人可以就此两项行政许可的全部许可要件以合意方式成就。 （2）许可要件部分契约化。 这种做法是选择其中若干个许可要件契约化，但不区分行政许可要件的目的性要件和管理性要件。部分许可要件契约化有如下几种情形： 第一 ，列出可以契约化的许可要件。如，在工业和信息化部安全生产司《关于在民用爆炸物品生产许可中开展证明事项告知承诺制的通知》（工安全函〔2021〕31号）规定的八个民用爆炸物品生产许可要件中，可以契约化的许可要件只有“专业技术人员资质证明复印件”。 第二 ，规定次要许可要件可以契约化。如在贵州省贵阳市发展和改革委员会《关于推进行政审批事项容缺审批工作的实施细则》（2020年7月31日）文件中规定，“行政审批事项容缺审批，是指申请人向我委申请办理非即时办结的行政审批事项时，在申请条件具备、主要申请材料齐全且符合法定形式，但次要申请材料欠缺的情况下，我委一次性告知申请人需要承诺补齐补正的申请材料、时限和违反承诺的处理措施等内容，经申请人自愿作出相应书面承诺后，我委依承诺受理申请并根据已收取的主要申请材料进行审批的管理方式。”这里的“主要申请材料”“次要申请材料”所指向的是证明许可要件事实的证据材料，隐含着许可要件有主、次之分，但该规定没有给出区分主、次许可要件的标准。在上述两种做法中，行政许可要件全部契约化的做法可能导致许可完全“私法化”，不足以保护公共利益和利害关系人的权益，与行政许可目的相悖，应予否定。在行政许可要件部分契约化中，第一种情形列出可以契约化的具体许可要件，这一思路在方向上是正确的，需要调适的是应将契约化范围限于行政许可管理性要件即可。第二种情形因行政许可要件的“主要”“次要”区分标准比较模糊，可操作性程度不高，且此种做法也可能与行政许可目的不合。上述行政许可要件契约化的实践偏差，最大的问题是不利于实现行政许可目的。因此，需要对行政许可管理性要件契约化进行制度化明确，以纠偏实践中的偏差。
四、行政许可要件契约化之制度构造
（一）行政许可要件契约化的要约
许可要件契约化过程始于行政机关发出的要约。所谓要约，即一方当事人以缔结契约为目的向对方当事人所作的一种意思表示。不同于私法上的要约，因涉及行政权的行使以及公共利益，许可要件契约化中的要约有其不同含义。行政许可要件契约化的要约包括公开、告知两项内容。
1.公开。 这是行政机关告知之前的一项职责。行政机关应当将可以契约化的许可要件依法作出具体化的规定，如场所的面积、设备的标准、人员的数量、资本额度等，为申请人决定是否与行政机关订立许可要件契约提供明确的判断标准。若许可要件中有不确定法律概念或者兜底条款，行政机关应当提供具体的解释基准。在此基础上，行政机关应当依照《行政许可法》第30条规定，将可以契约化的许可要件相关的具体规定和解释基准向社会公开。如《上海市浦东新区推进市场准营承诺即入制改革若干规定》第7条第2款规定：“对实行市场准营承诺即入制的行业，浦东新区有关行政机关应当按照场所、设备、人员、资金、管理制度等要素，对从事该行业经营活动涉及的法定许可条件进行标准化集成，对要求市场主体提交的材料整合精简，编制许可条件清单和材料清单，并向社会公开。”公开可以契约化的许可要件的具体规定和解释基准，不仅可以为申请人选择订立许可要件契约提供决策依据，还可以对行政机关产生自我约束力，同时也便于行政机关接受社会公众的监督。
2.告知。 即行政机关以书面或者其他方式向申请人作出的一种意思表示，其意图并非要求申请人就许可要件契约化作出承诺，而是为申请人提供是否愿意就许可要件成就与行政机关合意的一种选择。行政机关作出的告知内容应当全面、准确、易懂，可量化、可操作和可理解，不得模糊表述或者引人误解。如《上海市浦东新区推进市场准营承诺即入制改革若干规定》第8条规定：“浦东新区行政审批局应当通过告知承诺书一次性告知市场主体从事特定行业经营活动涉及的行政许可事项、许可条件、法律法规依据以及所需材料目录、提交方式、提交期限等。”这一规定尽管规定了告知，但告知的内容仍欠缺可操作性，如其中的“许可条件”对申请人来说，还没有达到“一目了然”程度，仍有进一步改善的空间。行政机关可以通过制定行政规范性文件的方式，将法律、法规和规章规定的行政许可要件进一步具体化，指引申请人作出更为明确的选择。如《北京市公众聚集场所消防安全检查告知承诺制实施办法（试行）》第8条规定：“消防救援机构通过政务服务网站等向社会公布公众聚集场所消防安全标准和消防安全告知书，并通过消防安全告知书向申请人告知下列内容：（1）需办理公众聚集场所投入使用、营业检查的范围；（2）公众聚集场所投入使用、营业检查所依据的主要法律、法规和规章；（3）公众聚集场所准予投入使用、营业应当提供的申请材料和应当符合的消防安全标准，以及消防救援机构对申请材料审查和现场核查的方式；（4）公众聚集场所未履行承诺、虚假承诺等行为应承担的法律后果。”从上述相关规定看，目前告知的内容主要有：（1）不可以契约化的许可要件，即非契约化情况下申请许可应当具备的要件；（2）可以契约化的许可要件，即在许可要件中确定可以契约化的许可要件；（3）契约化许可要件具体化内容，即行政机关以行政规范性文件的方式对许可要件作出的具体化规定；（4）不真实承诺、不履行契约的法律后果。实践中，若申请人选择订立许可要件契约但申请材料不全的，行政机关可以依照《行政许可法》第32条第1款第4项规定一次性告知补充提交。
（二）行政许可要件契约化的承诺
申请人收到行政机关许可要件契约化的告知后，可以根据自己的条件决定是否作出承诺。“告知—承诺”嵌入行政许可过程，在相当程度上更改了“申请—准予”这一传统行政许可制度的底色，添加了行政服务的功能，行政许可不再仅仅是一种单纯的干预行政；同时，“告知—承诺”强化了申请人对自己行为的责任，改变了行政机关审查许可申请的方式，提升了行政许可的效率。正如有学者所言：“告知承诺既不是一种单独的行政行为，也没有改变行政许可的实施条件，只是行政许可的一种实施方式，其本质是将对行政许可条件的实质审查转变为对申请人是否就其符合许可条件作出有效承诺的形式审查而已。”行政许可要件契约化承诺涉及如下内容：
1.申请人的条件 。申请人对许可要件契约化告知的承诺，实质上是其获得了暂不具备行政许可要件但可以从事特定活动的权利，因此，对于行政机关来说有一定的规制风险。对此，有必要通过给申请人设置若干限制条件，以降低行政许可要件契约化的规制风险，减轻可能产生的法律后果。作为一种补救性措施，可将申请人条件作为“告知—承诺”中的一项内容。例如，对有较为严重的不良信用记录的或者存在曾经作出虚假承诺的公民、法人或者其他组织，在信用修复之前，可以认定为不符合许可要件契约化的申请人条件。如《上海市浦东新区推进市场准营承诺即入制改革若干规定》第14条规定：“浦东新区有关行业管理部门应当结合市场主体及其主要投资人等信用信息及行业管理实际，确定可以适用市场准营承诺即入方式的市场主体范围。依法列入严重违法失信企业名单的市场主体，不得适用市场准营承诺即入方式。”也有地方行政机关对适用行政许可要件契约化申请人范围作出具体规定。如2019年《厦门市市政园林局行政许可信用承诺规定》第6条第1款规定：“对申请材料不齐全但具备主要材料，同时具备以下条件之一的申请人，可以在自愿作出社会信用承诺后，申请容缺审批：（一）申请人为本市省市重点重大项目的业主或承建单位；（二）申请人属我市园林绿化施工企业信用Ａ级企业；（三）申请人属我市燃气企业信用Ａ级企业；（四）申请人属我市守信联合激励对象。”因行政许可要件契约化是行政许可的一种特别制度，从行政许可要件契约化规制风险最小化角度，对申请人条件作出严格限定具有正当性。
2.申请人的承诺。 申请人的承诺遵循自愿原则。申请人未作出承诺的，行政机关不得主动开启行政许可要件契约化程序。申请人认为自己符合条件并有能力履行契约义务的，可以向行政机关作出承诺。申请人的承诺并不是一种简单的应诺，它应当有具体内容且符合事先已有的明确规定。如《消防法》第15条第1款规定：“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查实行告知承诺管理。公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查，作出场所符合消防技术标准和管理规定的承诺，提交规定的材料，并对其承诺和材料的真实性负责。”针对《消防法》这一规定，有的地方政府对申请人的承诺内容进行了具体化规定。如《北京市公众聚集场所消防安全检查告知承诺制实施办法（试行）》第8条规定：“申请人应对以下内容作出确认和承诺，并依法承担相应的法律责任：（1）已认真学习相关消防法律法规，知晓消防安全承诺书的全部内容；（2）已符合《北京市公众聚集场所消防安全标准》，满足并遵守公众聚集场所投入使用、营业的各项消防安全要求；（3）所填报的信息、提交的申请材料真实、合法、有效；（4）遵守法律法规，场所所在建筑属合法建筑；（5）愿意承担未履行承诺、虚假承诺的法律责任，以及消防救援机构告知的失信违诺惩戒措施；（6）所作承诺是申请人真实意思的表示，签字（盖章）均系当事人本人真实意愿和亲自签署、用印。”结合当下的行政许可实践，行政许可要件契约化的承诺主要应当有：（1）申请人承诺契约化的许可要件属于管理性要件；（2）针对欠缺许可要件可能产生的法律风险，申请人已经做了预防、补救措施的相关证明材料；（3）承诺补充欠缺许可要件的期限、方式；（4）自愿承担未履行承诺、虚假承诺的法律责任，包括赔偿因其承诺导致利害关系人合法权益的损失。
3.行政机关确认。行政机关收到申请人的承诺之后，应当结合申请人提交的证明材料、承诺内容等，审查拟准予申请人从事的特定活动可能产生的危害，是否可以通过事中、事后监管予以消除，后果可否逆转等。在对这些事项进行综合评估之后，行政机关应当在承诺办结时限内作出是否许可的决定。如《消防法》第15条第2款规定：“消防救援机构对申请人提交的材料进行审查；申请材料齐全、符合法定形式的，应当予以许可。消防救援机构应当根据消防技术标准和管理规定，及时对作出承诺的公众聚集场所进行核查。”从《消防法》这一规定看，针对行政许可要件中的可以契约化的许可要件，基于行政机关同意申请人作出的承诺，可以视为该行政许可要件在法律上已经成就。可见，行政许可要件契约化制度是行政许可制度的一种创新。
4.承诺退出机制。 在行政许可要件承诺履行期间，申请人若认为自己在承诺期间不能履行承诺的，或者因客观条件变化无法履行承诺的，可以向行政机关申请退出承诺，经审查，行政机关可以作出是否准予的决定。之所以要建立承诺退出机制，是因为行政许可毕竟涉及公共利益和利害关系人的合法权益，如果申请人因合理、客观的原因的确难以履行承诺却不能退出承诺，可能会产生损害公共利益和利害关系人合法权益的后果。如果申请人在受理阶段申请退出，行政机关应当将行政许可申请转入法定要件是否成立的审查；如果申请人在履行期间申请退出，行政机关应当中止行政许可的法效力；如果申请人履行期满后未能成就契约化的许可要件，行政机关应当作出撤回行政许可决定；如果申请人履行期满后未能成就契约化的许可要件但又不停止活动的，行政机关应当作出撤销行政许可决定，并对申请人履行期满后从事的活动依法追究法律责任。
（三）行政许可要件契约化的监管
1.事先审查。 行政许可要件契约化降低了行政许可过程中行政机关与申请人之间的对抗性，“但在展现传统行政所不具备的优越性的同时，合作行政亦暴露出消弭行政、个人距离，弱化行政合法性控制、败坏行政的确定性以及可追责性等弊端”。如前所述，行政许可要件契约化是由“告知—承诺”两个阶段合成的，承诺作为行政许可要件契约化的程序性要件，将行政机关的审查方式从对某些许可要件的实体审查转为形式审查，客观上具有加速行政许可程序的功效。在行政许可要件契约化之下，因承诺替代了行政机关的实体审查，欠缺行政许可要件的申请因申请人的承诺获得了准予。尽管行政许可要件契约化带来的法律责任由申请人承担，但行政许可要预防的危害仍然存在，因此，在行政许可要件契约化中，事先审查仍然不可或缺。这一事先审查主要有如下两个方面内容： （1）管理性要件 。行政许可要件契约化是将申请人的承诺视为对应的许可要件符合法律规定。针对许可要件契约化部分，行政机关应当重点审查：第一，是否属于管理性要件；第二，承诺契约化是否出于申请人的自愿；第三，申请人承诺内容是否合法且切实可行；第四，公共利益、利害关系人的利益是否得到了应有保护。 （2）目的性要件 。对于目的性要件，原则上行政机关可以作形式审查，必要时依法应当进行实质性审查。需要指出的是，不能因为行政许可要件契约化而降低对目的性要件的审查强度；为了减轻行政许可要件契约化可能产生的危害，必要时行政机关可以提高对目的性要件的审查强度。
另外，在行政许可要件契约化过程中，需要警惕行政机关被许可的利益主体所俘获。相较于目的性要件的刚性要求，在管理性要件契约化过程中，相关利益主体俘获行政机关或者与之进行利益“交易”可能更为便利、隐蔽，因为与目的性要件“依据”的客观性相比，契约化要件“同意”的主观性相对比较难以受客观化规则控制。因此，若符合行政许可听证条件的情形的，即使行政机关与申请人已经就管理性要件达成合意，行政机关仍然可以依法举证听证，听取各方的意见，尤其需要听取利害关系人的意见。由利害关系人参加听证、听证公开举行以及依照听证笔录作出许可决定等程序性活动，是弥补行政许可要件契约化不足的一种制度性措施。
2.事后核查。 在行政许可要件契约化监管中，原本应当经事先审查的管理性要件在契约化之后转入事后核查范围，因此，行政机关应当核查申请人是否履行了契约化的承诺，许可监管重点从事先转向了事后。正如有学者所言：“告知承诺制一反由行政机关主导的传统行政许可理念，运用契约形式来处理法律上的强制性规定，用双方合意来处理传统上行政机关的单方权力行为，凸显了市场主体的能动作用，将已流于形式、事实上行政机关只能在事前进行形式而非实质审查的许可，转为申请人承诺、自律和行政机关的事后监管。”行政许可要件契约化由“行政机关告知—申请人申请—行政机关确认—申请人承诺—后续监管”等一系列行为构成，从传统行政法的视角看，我们可能会忽视行政许可要件契约化蕴含的过程性、动态化的特征，从而切断告知、申请、确认和承诺等先行行为之间的内在关联，割裂许可承诺与后续事中、事后监管之间的互动关系，难以揭示许可承诺制这一创新机制可能蕴含的规制效果。因此，行政许可要件契约化并不是行政机关准予申请人的许可申请就结束了，对申请人所从事的许可活动进行事后监管乃至撤销、撤回许可等都是行政许可要件契约化不可或缺的内容。行政许可要件契约化仅仅是用契约方式替代了其中的管理性要件强制要求，并没有影响行政机关储备所有的许可监管信息。就行政机关对许可监管信息的把握而言，它仍然是全面的、完整的。行政许可要件契约化事后核查的主要内容包括： （1）核查时间 。在行政机关作出准予许可申请时，许可管理性要件因契约化暂时空缺，申请人承诺经一定时间后满足管理性要件的要求。在这个承诺期间内，因管理性要件暂时不具备，申请人的许可活动容易产生损害公共利益、利害关系人合法利益的后果。因此，行政机关应当在申请人承诺期间内，重点核查申请人履行承诺的行为，将产生危害的可能性减少到最低限度。至于核查时间应当多长，可以由行政机关根据行政许可种类、要求等不同情况作出规定。如，国家能源局规定核查时间为6个月内，若条件成熟也可以立法的方式作出规定；浙江省人大常委会以地方性法规规定核查时间为60天。 （2）核查内容与方式 。基于申请人承诺应当履行的报告义务，行政机关有条件核查申请人履行承诺的依据。具体方法有： 其一 ，书面审查。根据申请人提供的材料，行政机关书面核查申请人履行承诺情况，必要时，可以要求申请人当面陈述相关履行承诺的情况，接受行政机关的询问。 其二 ，现场核查。行政许可要件涉及场地面积、环境条件、相邻间距、固定设施等内容的，行政机关应当根据申请人承诺履行的报告内容，到现场进行实地核查。 其三， 在线核查。行政机关可以通过大数据、云计算等互联网技术手段，实时监控或者不定期采取专项检查、联合检查等手段核查申请人履行承诺的情况，也可以根据许可事项不同和申请人的信用状况进行适当核查。其四，公开信息。涉及重大公共利益、利害关系人合法利益或者采用上述核查手段有一定局限性的许可事项，可以将申请人承诺履行的报告，以政府信息公开方式对外公开，公布投诉举报电话，接受社会公众的监督。 （3）核查结果。 经核查，行政机关可以根据核查结果作出不同处理： 其一 ，核查结果符合阶段性履行承诺内容的，可以作为下一次核查的基础；在承诺期满之后作为认定管理性要件已经符合法定要求的依据。 其二 ，核查结果不符合履行承诺内容的，行政机关在核查时间内可以视情况分别作出撤销许可决定或者中止、变更许可要件契约的决定；在承诺期满后可以作为作出责令限期整改的依据；经整改仍未达到管理性要件的要求时，行政机关可以作出撤销行政许可的决定。在核查过程中，行政机关认为对申请人承诺履行的监管实效低于管理性要件的，可以考虑终止承诺的履行，要求申请人提交有关具备管理性要件的证明材料。若申请人无法满足管理性要件的要求，行政机关可以作出撤回行政许可的决定。
3.失信惩戒。 如前所述，申请人不履行承诺或者履行承诺不符合要求的，行政机关可以视情形责令其改正，若申请人无法改正或者拒不改正的，行政机关应当撤销许可决定。由于申请人在管理性要件不具备条件下因承诺而能够从事的许可活动客观上能为其带来利益，因此，为了强化行政许可要件契约化的监管，应当引入失信惩戒制度。失信惩戒主要有两个方面的内容： （1）失信记录。 将申请人履行承诺情况纳入个人信用记录。依照申请人信用状况实施分类监管，同时，还需要建立和完善个人信用修复、异议处理机制，为申请人权利救济提供制度性保障。 （2）失信后果。 一旦认定申请人履行承诺失信，那么，行政机关可以根据情况给予如下不同处理： 其一 ，限制或者禁止一定期限内适用行政许可要件契约化的规定； 其二 ，将其列入个人失信名录，限制其许可的申请； 其三 ，限制失信企业负责人以及其他直接责任人从事相关经营活动。如《中国（海南）自由贸易试验区重点园区极简审批条例》第37条规定：“对失信企业及其法定代表人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等，在土地出让、政府采购、国有产权交易、财政资金补助补贴、工程招投标、从业资格等方面，依法予以限制或者禁止。”行政机关实施上述处理决定时，应当遵循公正、公平原则，保障申请人的救济权利。
4.利害关系人的权利保护。 因行政许可要件契约化或者申请人未履行、不能完全履行承诺以及行政机关错误实施行政许可要件契约化等活动，都有可能损害利害关系人的权利，对此，在行政许可要件契约化制度中，有关利害关系人的权利保护机制不可或缺。这一权利保护机制内容包括： （1）听取意见 。如，在行政许可过程中，行政机关应当就管理性要件契约化是否符合相关规定、是否影响利害关系人权利等问题听取利害关系人的意见，这些意见可供行政机关在作出采用契约替代管理性要件实施行政许可决定时参考，平衡申请人与利害关系人之间的利益关系。 （2）参与监管 。如，在对申请人的承诺进行现场核查时，行政机关可以通知利害关系人到场参与监管。利害关系人参与现场核查或许更能发现申请人履行承诺过程中存在的问题，为行政机关作出整改等措施提供坚实的事实基础。另外，就申请人履行承诺的报告和行政机关核查形成的材料，必要时可由行政机关定向告知利害关系人。 （3）行政救济 。因行政许可要件契约化本质上是行政机关与申请人就管理性要件成就而订立的行政协议，利害关系人若认为该行政协议的订立侵犯其合法权益的，可通过提起行政诉讼的方式保护自己的合法权益。
结语
行政许可要件契约化是实施了多年的行政实践，也有被司法裁判肯定的判例。但是，我们必须承认，行政许可要件契约化与《行政许可法》之间在合法性上存在着一定的紧张关系。本文关于行政许可要件契约化范围的限定及制度性构造的论证基础是当下的行政实践，但基于法治国家原则的要求，笔者认为行政许可要件契约化仍然应当通过修改《行政许可法》来获得合法性。所以，从这个意义上讲，本文可以为将来《行政许可法》的修改提供法理参考。
作为一种契约治理手段，行政许可要件契约化回应了国家治理体系和治理能力现代化的需求，与“命令—服从”的行政监管方式完全不同。行政许可要件契约化也给法院行政诉讼合法性审查带来了新问题，如同行政协议进入行政法领域所带来的冲击那样，当下学界就行政许可要件契约化的容许性问题仍然没有获得共识，更遑论有制度性细节的设计。其实，在某种程度上，行政许可要件契约化思想是国家对公民、法人或者组织自律期待的产物。“无论人们欢迎还是担心作为行政和管制手段之契约的兴起，现有的学说和理论框架都需要针对其做出调整。契约性工具带来了行政法无法提供现成答案的一系列学说和理论问题。”中国行政法学必须对行政许可要件契约化这个中国式问题给予一种实质性的关注，不能仅仅把它作为讨论行政法相关问题时的一个脚注。
