导读 | CSSCI集刊《中山大学法律评论》总第42辑

新书推荐

中山大学法律评论（第21卷第3辑/总第42辑）

——历史与当下：刑事法的转向

杜金主编

社会科学文献出版社

2024年12月出版/128.00元

ISBN：978-7-5228-4795-5

《中山大学法律评论》为中山大学法学院创办于1999年的学术集刊，每年出版一卷两辑，系中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊。本辑以“历史与当下：刑事法的转向”为主题，包括相关成果5篇，分别为梁凌韬关于不作为紧急避险的教义学分析，方子轩关于注意要求与过失不法的研究，杨智博就实行着手的判断标准与罪刑法定原则关系的探讨，牟军对改革开放以来贪腐案件刑事审判形态的回顾，以及约翰·朗本关于普通法中反对自我归罪特免权的历史起源的经典研究。主题论文以外，“法社会学研究”栏目推出2篇作品，对“虚拟恋人”服务以及外嫁女分户补偿利益冲突进行讨论。“执行研究”栏目刊载民事执行程序研究2篇。“评论”栏目收录了3篇作品，包括对制度法理论的后实证主义转向的梳理等。

主题研讨

历史与当下：刑事法的转向

不作为紧急避险的教义学展开

作者：梁凌韬，广东警官学院法学院讲师，研究领域为刑法学。

摘要：不作为紧急避险是紧急避险体系中的重要一环，其最低合法化标准的设定更是问题之重心。在紧急避险体系中，团结义务下辖“手段合适性要求”和“容忍义务”机能。前者识别参与到利益衡量程序的具体利益，后者设定被避险人的容忍限度。对于不作为紧急避险而言，社会设定了“保证人应当恪守承诺”的特别期待，“手段合适性要求”机能普遍性地识别出这种特别期待背后的、具有价值重大性的制度性利益。不作为紧急避险依据保证人所承担的义务状况不同而分为“救援利益冲突”和“作为义务与不作为义务冲突”两种类型。前者中，被避险人一侧的特别期待背后的制度性利益被普遍性地纳入利益衡量程序，最低合法化标准应设为“第三人法益价值超显著大于保证法益价值”。后者中，虽保证人不可避免地陷入“双重归责困境”，“容忍义务”机能要求进行“额外体谅”，但其不可以逾越“自我决定自由”的限制，最低合法化标准应设为“第三人法益价值显著大于保证法益价值”。

关键词：不作为紧急避险；救援利益冲突；作为义务与不作为义务冲突；手段合适性要求；容忍义务

注意要求与过失不法

作者：方子轩，北京大学法学院博士研究生，研究领域为刑法学。

摘要：故意和过失是归责的标准，过失犯和故意犯违反了同一的举止规范（引起的禁止），但有着不同的归责构造。主张注意要求是过失犯举止规范的主流观点直接导致了“规范逻辑的错误”，以“能力维持规范”理解注意要求的新近主张则在定性、定位和定限三个方面有失明确。注意要求的性质是假言的“刑法负担”，违反注意要求的行为不具有通常意义上的“违法性”，而只是使行为人承受归责层面的不利后果。注意要求的违反可以在“体系内”和“体系外”的两种构造内实现正当化，“允许的危险”和“负担的竞合”分别在其中充当了实质的正当化根据。

关键词：注意要求；过失不法；特别归责；正当化

实行着手的判断标准与罪刑法定原则关系之探究

作者：杨智博，西北政法大学刑事法学院讲师，研究领域为刑法学、犯罪学。

摘要：虽然形式客观说在德日等国刑法学界已经日渐式微，但是在我国仍然获得不少学者的支持。究其原因，主要是支持者认为其他学说会将实施构成要件前行为的时点也认定为着手，突破犯罪构成要件的形式限制，致使实行着手的判断标准丧失明确性，有违罪刑法定原则。可是，通过文献梳理可以发现形式客观说与罪刑法定原则、形式解释论并非严格的对应关系。立足于我国刑法的规定，实质客观说等着手判断标准也可能与罪刑法定原则相契合。其中，形式依据在于，将实行行为等同于构成要件行为本就来源于理论构建，而非刑法明文规定。把实行行为限定解释为必须与构成要件行为紧密相连，也并不会脱离个罪中特定动词“可能的语义”。实质依据在于，基于法益保护的必要，应当将部分构成要件前行为认定为实行行为，并通过附加行为必须与法益具有现实的、紧迫的危险性限制未遂犯的成立范围。

关键词：实行着手；罪刑法定原则；形式客观说；实质客观说；实行行为

贪腐案件刑事审判形态的历史演进及其走向——以改革开放以来为线索的分析

作者：牟军，云南大学法学院教授、博士生导师，研究领域为刑事诉讼法学、证据法学。

摘要：贪腐案件的特殊性决定了此类案件审判始终以党的政治指导为基本原则。从20世纪80年代党对这类案件审判工作直接和全方位的领导，到90年代及21世纪初期在方针、政策和思想的宏观指导之下重视法院系统及其党组织对审判的自我管理和约束作用，以至当今推动贪腐案件审判实体性和程序性标准的整体设计来看，审判政治指导的变化主要体现为这类案件审判政治指导理念和方式的改变，党的领导机构已由对审判的具体指导变为思想性、方向性指导；反映在这类案件审判形态上，经历了刚性政治指导的初始形态、初步法治形态到内向驱动型法治形态的发展过程。在坚持政治指导的前提下，关注和把握体现实体和程序价值的法律标准，遵循审判固有的法律逻辑，成为这类案件审判未来发展的基本方向。

关键词：改革开放；贪腐案件；审判形态；政治指导；法治

普通法中反对自我归罪特免权的历史起源

作者：[美]约翰·H.朗本（John H.Langbein），耶鲁大学法学院教授。

译者：李文军，西南政法大学人权研究院副教授，西南政法大学刑事检察研究中心研究员，研究领域为刑事法学、人权法学、司法制度。

摘要：16世纪中叶的原始资料让我们首次了解到近代早期刑事审判的运行模式，但一直到18世纪末，普通法刑事诉讼中对被告人的基本保障不是保持沉默的权利而是发言的机会。刑事审判的主要目的是让被告人有机会亲自就针对他的指控作出答复。这种刑事审判程序的特征中最基本的是禁止辩护律师的规定。从1696年到1836年，对辩护律师的禁令逐步放宽，最初是针对叛国罪，然后是重罪。虽然在18世纪30年代被指控犯有普通重罪的人开始被允许聘请律师，但辩护律师直到18世纪80年代在诉讼中的作用才变得重要起来。在辩护律师的影响下，刑事审判被看作是被告方律师检验控诉案件的机会。正是由于控方律师和辩方律师对刑事审判程序的控制，刑事被告人才有可能拒绝成为不利于自己的证人。随着18世纪末对抗式刑事诉讼程序的兴起和辩护律师影响力的提升，“检验控方”的刑事审判程序得到发展，反对自我归罪特免权开始进入普通法刑事诉讼程序，并作为对刑事审判程序进行重新深刻革新的一部分。

关键词：反对自我归罪特免权；被告人发言；检验控方；辩护律师；对抗制

法社会学研究

“爱情买卖”——消费法律关系视角下的“虚拟恋人”服务

作者：段知壮，浙江师范大学行知学院副教授，研究领域为法律社会学；董禧润，甘肃政法大学司法警察学院硕士研究生，研究领域为法律社会学；郑睿，浙江师范大学行知学院副教授，研究领域为经济法学。

摘要：近年来快速兴起的“虚拟恋人”服务一度引起社会层面的关注与讨论。作为一项服务类消费，其完全可以被置于《消费者权益保护法》之下，但其背后所追求的目标，即消费者是否体验到“恋爱的感觉”似乎无法成为评估该项服务的法律标准。事实上由服务者通过一系列“爱情符号”与消费者在互动中所构建的模拟情境才是“虚拟恋人”服务的客观载体，且这种情境的具体模式既可以由消费者预先选择，也可以在互动中缓慢创造。至于消费者是否能够在这种互动情境中体验到“恋爱的感觉”，则取决于其在主观层面的“自我说服”甚至“自我欺骗”。此外，《消费者权益保护法》加之于经营者的安全保障义务也为我们理解该服务中可能出现的侵权现象提供了重要的视角。

关键词：虚拟恋人；消费法律关系；爱情符号；互动情境；性骚扰

民间、国家及资格：外嫁女分户补偿的利益冲突与规制进路

作者：龙峰，长沙市望城区人民法院员额法官，研究领域为行政法、土地法。

摘要：“一户一宅”是农房征收中认定被征收房屋合法性的基本原则，其实质是通过审查农户是否具有宅基地分配资格来“以地定房”。从各地实践来看，“自然户”是农村宅基地分配资格的载体，受到民间习惯和国家法律的双重审查。为谋求征拆利益最大化，“一户多宅”家庭会提出分户使其房屋均能符合“一户一宅”形式要求，但外嫁女分户结果通常难获认定。运用“民间—国家”框架及其异变形态分析村民集体组织和地方政府在认定外嫁女分户结果时的利益考量和行动策略，发现问题的根源在于地方政府追求土地财政收益最大化的行为模式。地方政府认定外嫁女分户的结果不会局限于农房征收领域，而会沿着“民间—国家”框架向外传导，甚至可能影响农村的社会治理。对此，只有自下而上的民间力量与自上而下的国家权力相结合，扭转地方政府行为模式，才能从根本上解决外嫁女分户补偿纠纷。

关键词：农房征收；外嫁女分户；宅基地分配资格；分户补偿

执行研究

虚实之间：执行中以物抵债司法审查的现实悖反

作者：华蕴志，山东大学法学院博士研究生，研究领域为民事诉讼法、强制执行法。

摘要：执行中以物抵债制度作为一种财产变价方式，《民诉法解释》规定执行法院应对其适用予以审查。但实践中该司法审查往往趋于虚化，导致执行中以物抵债制度适用失范。法规范层面对于审查必要性规定不一与具体审查规范的粗疏、执行法官基于解决“执行难”问题的主动选择以及司法审查权力属性与程序性积极效果的理论供给不足共同导致了司法审查的虚化。应将司法审查权定性为执行决定权，在确定执行中以物抵债制度性质的基础上明确司法审查的程序性积极效果；借助审查对象挖掘司法审查应然价值，确定其对执行中以物抵债制度适用的公正价值保障与效率价值提升的功能定位；推动法规范实质化克服既有不足，明晰审查标准、保障措施、具体审查要件与审查程序后果。

关键词：强制性以物抵债；合意性以物抵债；司法审查；虚化；实质化

执行不能认定标准的重构——从“无财产可供执行”到“无履行能力”

作者：陈衍桥，广东金融学院法学院讲师，研究领域为民事诉讼法学、强制执行法学。

摘要：执行不能是执行结案方式之一，由于当前执行不能界定标准较低，执行不能程序被滥用，许多债务人有履行能力的案件退出程序。目前我国执行不能案件认定标准是无财产可供执行，该标准是特定历史条件下的产物，已经难以发挥区分执行不能的作用。执行不能案件的认定标准应是“无履行能力”，综合考察债务人的财产情况、消费情况、收入情况、资金流情况等。以债务人的履行能力为标准，有利于执行程序繁简分流和治理现代化，建构执行不能转破产机制，契合对人执行扩张的趋势。区分执行不能，保障债权人合法权利，治理执行乱象，切实解决“执行难”需要履行能力标准。履行能力标准能够比较全面、客观、快速地界定债务人的给付能力情况，具有可行性。

关键词：民事执行；执行不能；可供执行财产；履行能力；执行转破产

制度法理论的后实证主义转向：因何发生？能否成立？

作者：王荣余，西南政法大学哲学系讲师，研究领域为法哲学。

摘要：制度法理论经历了从“法律作为制度性事实”到“法律作为制度性规范秩序”的命题转变，其间暗含着一条从“实证主义”到“后实证主义”的立场转向线索，由此而来的问题不仅在于它如何发生，更在于它能否成立。通过引入并重释制度性事实，制度法理论不仅为法律知识问题提供了确证，同时还借助价值、习惯以及三元规则体系等要素潜在地为超越实证主义立场做好了准备。起初潜在于制度性事实的规范成分在“制度性规范秩序”中得到了明确且充分的展现，它涵括的三大理论命题是理解法律的基本框架，更是回应法律与道德之间的分离命题与联结命题的关键；后实证主义的转向在此不仅从可能变为现实，而且还通过“斯密式定言命令”从实践理性层面作了进一步的基础性阐明，转向的根基在此得到相当程度的夯实。学界关于这种转向的可能性与可欲性的分析因脱离了对制度法理论本身的透彻理解和全面分析从而难以成立，相反，后实证主义转向完全能够在制度法理论的整体脉络中得到融贯性解读，并且转向后的制度法理论还能够避免与自然法的混淆。

关键词：麦考密克；制度法理论；制度性规范秩序；斯密式定言命令；后实证主义

清代“抢夺洋药例”发微——以“侯二仔等抢夺洋药案”题本为中心

作者：王子潇，中国政法大学法学院博士研究生，日本东京大学东洋文化研究所访问研究员，研究领域为中国法律史。

摘要：清代法典文献保存众多，档案判牍亦大量传世，这为结合律例规定与司法实践动态把握清代法律史提供了充足的材料基础。本文立足于鲜为人提的“抢夺洋药例”以及第一历史档案馆藏两件与抢夺洋药相关的刑科题本，在刑部和直隶省审驳往复的过程中，在题本文牍的语句中，窥测司法活动的参与者对“抢夺洋药例”简短条文的不同理解，亦检证今人利用文义解释和体系解释等教义学方法的解释结论。“洋药”在条文语境下究竟何指？“照抢夺本律例”又应如何比拟？简短的文句谜团众多。仅凭法典文献与律学著作，例文真义仍然朦胧，规范如何应用于司法实际亦难得想见。唯有在旧日规范与历史事实的流连中，条文的意涵和司法活动的实态才得以互见，生动呈现在今日研究者的眼前。

关键词：大清律例；抢夺洋药；刑科题本；以案释法；动态法律史

SPAC上市模式的法律规制——兼论中国公司反向造壳上市之可能

作者：薛前强，中央民族大学法学院讲师，研究领域为公司法、证券法；陈琴，中央民族大学法学院硕士研究生，研究领域为公司法、证券法。

摘要：特殊目的并购公司（SPAC）实际上不实施除并购上市以外的任何商业活动，不生产、销售任何产品，其存在的唯一意义是先通过筹集资金IPO上市，然后以特定领域、行业内中小公司为目标，通过协议收购，最终成为中小公司的上市“嫁衣”，实现目标公司的反向借壳上市。为规制SPAC运营过程中存在的信息披露责任、承销商责任、公司法信托责任险及诉讼责任、SPAC自身潜在发行成本、发起人与投资者利益冲突、投资者并不能“全身而退”等多种风险，美国SEC对SPAC各阶段设置了不同的信息披露要求，同时美国各证券交易所也对SPAC作出更为自主性的规制框架，以实现资本市场商业模式创新与证券监管投资者保护之间的利益平衡。此种“先造壳后借壳”上市模式也为我国证券上市发行提供了一个超越以往的逆向思维。为此，我国应对SPAC持开放性态度，秉持其与ESG投资的齐头发展之理念，以信息披露为核心，完善与SPAC投资者保护相关的法律制度，进一步建构中国公司反向造壳上市模式，这既是对此次商业浪潮的应然回应，也是实现中国公司上市、监管的必然进化之路。

关键词：特殊目的收购公司；风险规制；信息披露；造壳上市

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