本文作者：何顺琪 徐伟
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销售假冒注册商标的商品罪（以下简称“销假罪”）有关犯罪数额的认定一直是本罪的焦点问题，特别是刑法修正案（十一）颁布之后，虽然定罪量刑标准进行了修改，但有关违法所得的适用没有得到相应的解释，因此，司法机关针对销假罪的量刑大多还沿用着旧法的标准，新法的标准几乎被悬置。为尝试“激活”违法所得这一标准的适用，本文就销假罪违法所得问题继续进行研究和探讨，以期为读者提供启发。
一、销假罪定罪量刑标准变化
（一）1997年刑法对销假罪的刑事规制
在旧法中，对于销假罪的定罪量刑标准仅规定了一个标准，即“销售金额”，根据销售数额的多少，判定相应的刑期，最低刑期为拘役，最高刑期为7年有期徒刑。随后在2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004年解释》）中，对销售金额的含义及具体数额作出解释：“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。销售金额在5万以上属于数额较大，销售金额在25万以上的属于数额巨大。至此，对于销假罪的规制较为清晰。
（二）2021年刑法修正案（十一）对销假罪的刑事规制
随着社会的发展以及经济的进步，我国有关知识产权的刑事保护需要加强和完善，于是2021年刑法修正案（十一）中对销假罪以及其他侵犯知识产权罪进行了全面的修订。其中，最为重要的是定罪量刑的修改，将旧法中定罪量刑标准“销售金额”相应修改为“违法所得数额”以及“其他（特别）严重情节”。同时，最高刑期由7年修改为10年有期徒刑，并取消了“拘役”。销假罪的定罪量刑由此发生了较大的变化。
二、违法所得适用的困境
新的刑法修正案对销假罪的适用并没有发挥太大的影响，以北京为例，笔者在公开的裁判文书库中搜索查询北京市近3年的销假罪案例，却没有一例案例表明以违法所得作为定罪量刑的标准，在适用新法量刑的情况之下，均以原先的销售金额作为情节是否严重的判断标准，本应该作为兜底性适用标准的“情节严重”却成为了司法机关优先适用的标准，新法所做的修改难以落实。这种情况的出现基于多方面原因，除了违法所得本身数额的标准存在立法空白，还有违法所得是否应当扣除成本、扣除成本的范围未予限定等等多个问题尚待厘清。
（一）数额标准尚未规定
目前有关办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释共有三部，最新的一部为2020年9月最高人民法院最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，但该《解释》公布时刑法修正案（十一）尚未实施。因此，即使新的定罪量刑标准发生了变化，但有关违法所得数额的规定仍然有待明确。
（二）违法所得的内涵不清
有关销假罪的违法所得的具体内涵历来都存在着争议，一直以来，法学界和实务界就违法所得是否扣除成本均存在着两种学说，即“总额说”与“净额说”，在“净额说”中，还存在着应扣除合理成本范围的争议。
1.总额说
“总额说”认为，违法所得是包括成本在内的销售总收入。1993年最高检发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》曾规定“假冒他人注册商标，违法所得（即销售收入，下同）数额达到下列标准的，应予立案：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在二万元以上的”本规定虽已废止，但有关销假罪中违法所得的理解仍然在发挥影响。《2004年解释》中提到“‘销售金额’是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”，对此，张明楷教授认为“由于《办理知识产权案件解释一》事实上将“销售金额”解释为违法所得，所以，在新的司法解释出台之前，仍然可以采用该解释规定的数额标准。”[1]并且，从“任何人不能因实施犯罪而获得利益”的角度出发，因为违法行为人明知违法而投入成本费用，所以在没收其违法所得时，其投入成本费用不能扣除，行为人的这部分本来合法利益已经因违法行为的实施而具有了可谴责性[2]，这部分成本具有违法性，作为犯罪的组成部分就不应当扣除。
2.净额说
“净额说”认为，违法所得是指扣除成本后的获利收入。刘宪权教授认为“违法所得数额与销售金额不是同一概念，违法所得数额理应理解为实际获利(即扣除成本后的盈利部分)的数额；而销售金额则是指销售货物后实际所获得的收入。两者不能等同，在通常的情况下销售金额肯定要比违法所得数额大。”[3]
3.合理成本的范围争议
在认可违法所得应以获利数额为标准的基础之上，计算违法所得时扣除商品进价成本基本无争议，但是否应扣除税费、员工工资、场地租金、水电费、仓储费用、运费、广告费等问题仍存在争议。例如上海市检察院第二分院某检察官曾指出：“司法实践中，往往作出有利于被告人的解释，能扣的都扣，如原材料购入支出、仓储费、场地费、人工费等。”[4]而刘科教授则认为“对于行为人为实施犯罪而进行的非原料性投入，比如为销售侵权复制品而租住的房屋租金、水电费、运费等都不宜扣除。”[5]
三、本文所提倡的违法所得具体适用方式
（一）违法所得数额可以参照其他同类商标犯罪
在其他商标类侵犯知识产权犯罪中，司法解释对于违法所得适用的数额标准均为三万元，如假冒注册商标罪违法所得数额在三万元以上的属于“情节严重”、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识违法所得数额在三万元以上的属于“情节严重”。
并且，根据2023年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第四条，“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的‘违法所得数额较大’”，司法解释机关也有将三万元作为违法所得数额标准的倾向，虽然该征求稿还没有正式颁布，但对司法人员办案具有一定的参考作用。
因此，同样作为商标类犯罪的销假罪可以参照同类犯罪中关于违法所得数额即三万元为适用标准。
（二）违法所得计算时应采用“净额说”
本文赞成“净额说”。作为逐利性犯罪，销售收入虽然也是评价其社会危害性的因素，但直接认定为违法所得存在不合理之处。例如，在销售假冒注册商标商品的过程中，往往存在上下游关系。如果上游的批发环节销售数量大但销售金额小，而下游零售环节销售数量小但销售金额大，则容易导致量刑失衡的问题，不利于准确评价犯罪的社会危害性。[6]
并且在《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，曾有司法解释明确地支持“净额说”，例如最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（法复[1995]3号）规定，“‘违法所得数额’是指生产、销售伪劣产品的获利数额”；最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）第17条规定，“本解释所称‘违法所得数额’是指获利数额”。获利数额就是在营收的基础之上扣除成本后的纯利部分。同样作为经济犯罪的销假罪，在认定违法所得时采取“净额说”才能保证本章法律规定之间的协调和统一。
（三）计算违法所得时应当扣除直接用于经营活动的合理支出部分
笔者认为，销假罪作为经营型犯罪，往往伴随着采购、运输、储存、销售等多个环节，经营成本较高，只有当销售价格足以覆所有经营行为所必要支出成本后，行为人才有可能获利。如果仅以支出是否为原料性投入来判断是否应当扣除的话，并不符合商品经济活动的本质特征，也可能导致对被告人最终追缴的数额超过了其实际获利的数额。陈兴良教授也认为：“减除正当的运输费、保管费、差旅费等直接费用，已交税的扣除税款，剩余部分即为违法所得”[7]因此，在计算违法所得时，笔者认为应当结合商业活动的实际特征，扣除直接用于经营活动的正当且必要的支出。根据该原则，可扣除的支出可分为以下几类：
1.纳税费用
纳税是我国每一个公民应尽的义务，对于企业和个人来说，纳税支出是合法且不可逃避的一项支出，纳税因其具有合法性，相应数额不应当作为违法所得被追缴，且因行为人已经缴纳，如果不予以扣除，对于已缴税款被告人可能会承担二次上缴责任，这部分已超出被告人应当承担的刑事责任。
2.仓储费用、运输费用
仓储和运输是商品经营中必不可少的环节，仓储和运输都是为最终的销售而服务，因此可以说，仓储费和运输费是与经营活动直接相关的经营成本。
3.人员费用
同理，为保证商品流转环节的正常进行，在经营过程中也需要支出人工成本，这部分支出也是与经营活动直接相关的正当且必要的支出。《检察日报》曾发表过文章指出：“对于可以提供相关财务账册的，以核算查证的非法与合法开支数额，扣除相关合法开支，具体可以扣除的合理开支包括人员工资、运输费用、仓储费用等项目。”[8]
4.刷单费用、促销费用
在网络销售中，为吸引消费者购买商品，刷单、促销活动是营销的常见手段，尤其是刷单，常常是网店为了增加人气而采用的惯用手法。这部分数额实际由店长自行垫付，这种自卖自买的行为并没有实际给经营者带来利益，因此相应的成本也应当扣除。
5.退货费用、退款费用
在商品交易的情景中，当消费者购买后因个人喜好等多种理由发生退货的情况层出不穷，在退货退款后，之前的销售额也应当相应扣除，这部分不能被作为真实的销售收入。
从以下几个案例中，也可以印证了扣除直接用于经营活动的合理支出有合理性：
（1）四川省广汉市人民法院(2021)川0681刑初204号
经审理查明：“XX将假冒的正泰双电源开关和浪涌保护器分别以单价841.42元、147.61元的价格销售给金雁房地产开发有限公司并安装在欧城联邦小区，销售金额413858.66元。按照13%的税率交税41700元。实际获利224113.66元。”
（2）河北省晋州市人民法院(2020)冀0183刑初355号
本院认为：“辩护人关于本案快递费、刷单费以及与商标所有人的和解赔偿金等费用应在销售数额中扣除的辩护意见，本院予以采纳。”
（3）上海市杨浦区人民法院(2021)沪0110刑初230号
公诉机关认为：“对于邮费，因涉案淘宝店铺销售涉案假冒注册商标的商品是否包邮并没有规律，故从有利于被告人的角度，公诉机关按照被告人焦霞雨的供述，扣除涉案淘宝订单的邮费共计12万余元。”
（4）上海市第三中级人民法院(2023)沪03刑终17号
本院认为：“上诉人黄智伟及辩护人提出扣除刷单金额90余万元的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。”
四、结语
虽然目前司法解释对销假罪的违法所得适用问题并没有给出明确的答案，但从上文对学者、司法观点、司法案例、征求草案等多方面的分析，对违法所得适用的路径也不至于过于模糊和潦草，作为辩护律师，我们应当善用一切可以为我们所用的观点，努力使之成为有效辩护的“抓手”。
注释及引用：
[1]张明楷：《刑法学》第六版，法律出版社，第1068页。
[2]虞建成、刘让春：《“违法所得”探析》，载《中国犯罪学学会第十八届学术研讨会论文集（下册）》。
[3]刘宪权：《侵犯知识产权犯罪数额认定分析》，载《法学》2005年第6期。
[4]中国刑法学研究会：《数字经济时代著作权刑事保护司法实务—第五期实务刑法论坛实录（下）》，详见https://mp.weixin.qq.com/s/Wzyx6neJWs41FeZOe6QrKg。
[5]刘科：《侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释探析》，载《刑法论丛》2009年第1卷。
[6]孙谦：《刑法修正案（十一）的理解与适用》，载《人民检察》2021年第8期。
[7]陈兴良：《知识产权刑事司法解释之法理分析》，载《人民司法》2005年1月。
[8]刘继根：《销售假冒注册商标的商品罪中违法所得的认定》，载《检察日报》2022年1月18日。
