【导读】
末位淘汰制是绩效考核的一种制度，是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对劳动者进行考核，根据考核的结果对得分靠后的劳动者进行淘汰的绩效管理制度。
劳动者经过绩效考核之后，一定会排出一个顺序，并且一定会有最末的一个。但是，劳动者排名在末位，并不等同于劳动者不能胜任工作。因此，仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。
一、基本案情
2005年7月，王某进入中兴通讯（杭州）有限责任公司（简称“中兴通讯”）工作，劳动合同约定王某从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进;S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%;不胜任工作原则上考核为C2。王某原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。
2011年7月27日，王某提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。
二、裁判结果
浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。
三、裁判理由
法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
四、律师点评
实践中，用人单位常常通过绩效考核来评定劳动者的工作能力及工作效果；然而，员工被用人单位考核为最低等级绩效的，并不等同于“不能胜任工作”，用人单位不得据此解除劳动合同。
（一）如何界定员工“不能胜任工作”？
劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第二十六条中对“不能胜任工作”表述为：“是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”根据前述规定，设定考核制度应同时满足三个条件，一是用工双方明确岗位职责，二是管理方履行告知义务，让员工知晓公司的考核制度以及考核方式，三是公司对员工考核的核心是围绕其岗位职责进行的。
（二）以“末位淘汰”为由解除劳动合同，属于违法解除
浙江省高级人民法院、四川省高级人民法院、深圳中院的内部裁判指引性文件中均认为用人单位以“末位淘汰”为由解除劳动合同的，应认定为违法解除。
由此可见，司法实践中倾向于认定用人单位不得直接依据内部有关于末位淘汰的制度规定与劳动者解除劳动合同，用人单位通过考核将末位劳动者“淘汰”的做法，缺乏法律依据。
而且员工被确定为不胜任工作后，用人单位不能马上解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条第二款：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”所以员工如被确定为不胜任工作的，员工还必须先经过调整工作岗位或培训环节，经培训或调岗后再一次经考核被证明不能胜任工作的（第二次不能胜任），用人单位才可依《劳动合同法》第四十条解除劳动关系，并支付员工经济补偿金。
最后，我们建议用人单位在考核过程中，要及时收集劳动者不能胜任工作的证据，以免在解除劳动合同时由于缺乏证据而出现不必要的法律风险。
