作者简介：袁勇，南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院研究员。文章来源：《江苏行政学院学报》2024年第6期。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
摘要
备案审查全覆盖的前提，首先是识别出所有规范性文件。但规范性文件是一个涵义模糊的概念。当前通用的规范性文件识别基准——国家机关依照法定职权与程序公开制发，针对不特定相对人，涉及权利义务，能够反复适用，具有普遍约束力——存在包涵过度、定位偏颇、颠倒因果、以偏概全等严重不足。根据规范性文件的来源与内容可证成，规范性文件必不可少的概念要件是制发权能、制发程式、文件内容与制发意图。规范性文件在这四个方面呈现的特性是制发主体公权性、制发程式初成性、文件规定普适性、制发意图处分性。只要具备这四重特性的文件就是规范性文件。它们可用作识别规范性文件的单个必要、联合充分的实用基准。
引言
中共中央在三份“若干重大问题的决定”中指出“健全法规、规章、规范性文件备案审查制度。”“把所有规范性文件纳入备案审查范围。”“依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”中共中央《法治中国建设规划（2020——2025年）》也要求：“实现有件必备……明确审查范围、标准和纠正措施。”根据前列要求与《关于完善和加强备案审查制度的决定》等相关规定，如果要做到备案审查全覆盖，就必须证成一套健全的规范性文件识别基准。
“规范性文件”是一个看似明确易定，实则内涵模糊的概念。国家机关等公共治理组织制发的公文，并不全是规范性文件。同规范性文件难以区分的公文，包括涉及不特定相对人权益的内部公文（如会议纪要），表面上普遍适用但仅针对特定相对人的公文，弱规范性但对外影响大的政策性公文，以及处理历史遗留事件但涉及人数众多的公文，采用含有“应当”等词语的规范性语句发布的政策性、指导性、建议性公文，等等。下文将表明，现有规范性文件概念存在涵义模糊、特征错乱等不足，仍难用于识别所有公文是不是规范性文件。
一、现有规范性文件识别基准
“ 规范性文件 ”是出自前苏联的舶来品。它一直都是概称国家机关普适性公文的模糊概 念 。 比如， 2006年颁布的《监督法》第五章标题是“规范性文件的备案审查” ； 其中规定的规范性文件包括法规、规章，地方人大及其常委会作出的决议、决定，地方政府发布的决定、命令，以及最高人民法院、最高人民检察院（ 简称 “两高”）的司法解释。根据《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》规定的主体、程序以及专用名称、文号，就能直截了当地识别立法类规范性文件 —— 法律、行政法规、地方性法规、规章，以及 “两高”司法解释。
但在实务中，国家机关制发的立法外规范性文件并无统一文号、名称。《党政机关公文处理工作条例》（2012）列出的主要公文种类是：决定、命令（令）、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函、纪要。其中多类公文都能用于发布立法外规范性文件。因而，既不能根据文件标题中有无“决议”“决定”“命令”认定规范性文件，也不能仅凭“令”“法释”等文号认定规范性文件。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第3条规定，行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的公文。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第2条第2款做出了同样规定。从中可析出行政规范性文件的识别基准：一是制定主体即行政机关；二是针对不特定对象；三是具有普遍约束力；四是能够反复适用。
《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）第一段指出：“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。”这个定义补强了一个识别基准——行政主体依照法定权限、程序制定并公开发布；新增了一个识别基准——涉及公民、法人和其他组织（即相对人）权利义务。
从前三份权威较大文件给出的定义中，可以得出五个识别规范性文件的基准：国家机关依照法定职权与程序公开制发；针对不特定相对人；涉及相对人权利义务；能够反复适用；具有普遍约束力。《规范性文件备案审查理论与实务》主张从四个方面认定规范性文件：其一，应当是公开发布的文件；其二，不能根据文件标题中有无“决议”“决定”“命令”认定，应当根据文件内容认定；其三，文件内容必须涉及个人、组织的权利与义务；其四，具有普遍约束力。前五个基准显然包含这四个方面。
当前，前五个基准被当成了可识别所有规范性文件的主流基准。例如，现行的省级“规范性文件备案审查条例”或“行政规范性文件管理办法”大同小异地规定：规范性文件是指，本行政区域内国家机关依照法定权限和程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织的权利与义务，具有普遍约束力，在一定时期内反复适用的文件。
二、现有识别基准的不足之处
然而，前五个规范性文件识别基准，有的包 涵过度，有的定位偏颇，有的颠倒因果，有的以偏概全，而且全都存在模糊之处。
（一）依照法定职权与程序制定并非识别基准
规范性文件不可能不出自既定制发行为。但国家机关依照法定职权与程序制定并公开发布规范性文件，属于合法性判断要件，不是在备案对象确认阶段识别规范性文件是否存在的基准。前列基准包涵过度。规范性文件应当先成立，然后才有合法与否的问题，因此不能将合法要件纳入规范性文件的定义之中。规范性文件识别基准不同于规范性文件合法性判断基准。前者仅要求既定主体初看上去具有制发规范性文件的身份或权能，仅要求初看上去依照必要的规范性文件制发程序与方式（以下简称：程式）制发了文件；后者预设规范性文件已经成立，但在某些方面可能存在不合法之处。
规范性文件只有初显成立，才有可能将之识别出来。但那些享有立法外规范性文件制发权能的机关，在制发某个文件的同一活动中，通常还制发规范性文件以外的公文。因此，如果要判断它们制发的文件是不是规范性文件，就不得不再运用其他识别基准，予以综合判断。
（二）相对人不特定并非规范性文件独有
规范性文件是针对不特定个人、组织的文件。不过，有些公文的相对人虽然不特定，但依据特定情境中的一般特征即可确定其范围。德国等地的学者称之为“一般处分”。比如《某区2014年小学入学工作实施办法》，仅在当年适用一次，但针对不特定相对人。这类行政机关公文也被称为“一般行政决定”。此外，某些国家机关公文还可能名义上针对不特定相对人，但实际上“定向”处分特定相对人法律地位。
综上，即使确认某文件的相对人不特定，也不能充分断定它就是规范性文件，它还有可能是“一般决定”。
（三）涉及相对人权利义务基准模糊不全
“权利”“义务”等基本法律概念，实指的是权利义务、权力责任等“法律地位”。它们有两组八类：权利组包括请求权——义务、无权利——自由权（特权），权力组包括权力——责任、无权力——无责任（豁免）；前四对之间是相关关系，前八类中的请求权与无权利、义务与自由权、权力与无权力、责任与无责任之间是相反关系。在前两组法律地位中，权力组地位是二阶地位，即针对或改变权利组地位（一阶地位）的地位。
根据以上原理，国家机关对外公开发布的规范性文件，不仅涉及相对人权利义务等一阶地位，还会涉及相对人权力责任等二阶地位；授予国家机关权力，就是授予它们通过制发规范设定不特定相对人义务与责任的能力，就将涉及相对人权利义务。根据法律地位之间的针对关系与相关关系，减少或限缩国家机关责任或职责的规范性文件，必将减少或限缩相对人请求它们作为或不作为的请求权等地位。
无论直接设立、改变、废止、细化（以下概称：处分）相对人权利义务的规范性文件，还是直接处分国家机关权力责任的规范性文件，都必将处分相对人法律地位。所以，仅仅模糊不清地规定规范性文件是“涉及”相对人权利义务的文件，并未厘清规范性文件内的权力责任规范可能产生的影响。总之，涉及相对人权利义务基准，仅是片面、模糊基准。
（四）能够反复适用并不是必要识别基准
规范性文件本身不可能被反复适用，只有其中的条文或语句所表达的各类规范，才有可能被反复适用。从法律适用角度看，规范的一般结构是：如果适用条件T，那么该当规范效果R。由此可知，只要其相对人不特定，其适用条件是开放词句表征的抽象事态，并且其规范效果也是开放词句表征的抽象事态，那就决定该规范能够反复适用。
鉴于“规范性文件”应当自公布之日起30内报送备案，被报备的“文件”通常尚未得到适用，还未呈现出“反复适用性”。备案人员通常还观察不到相关文件能否被反复适用。他们没有必要把“反复适用”当作识别标准。
（五）普遍约束力是没有必要的含混基准
通说认为，规范性文件是具有普遍约束力的文件。但“普遍性”与“约束力”皆不足以用作规范性文件识别基准。一方面，“普遍约束力”中的“普遍”同前段所论的“能够反复适用”一样，也是文件所规定抽象事态衍生的随附现象。另一方面，立法类规范性文件的内定规范作为法律规范，通常都能产生法律上的效力或约束力。然而，那些既无立法权也无立法解释权的主体所制发的规范性文件，其内定规范显然不是法律规范。它们本身并不能产生法律效力。不过，因其制发机关（如高级人民法院）的实有权威等因素，它们都能影响相对人的行为，都能产生实际约束力；但立法外规范性文件的普遍约束力，显然不同于立法类规范性文件所产生的法律效力，也不同于它们内定规范所产生的法律约束力。
约束力是既定权威制发的规范对行为者产生的作用，即它在实践中被相对人当成了一阶行为理由、排他性行为理由。但立法外规范性文件的实际约束力，并不全都是法律效力。一方面，某些文件（如某些地方人民法院制发的规范性文件）明显不可能产生法律效力，但对相关人员能产生实际约束力，属于备案审查范围。另一方面，某些法律（如某些适用模式模糊的“促进法”）规定，不一定都能成为相对人的排他性行为理由（即产生实际约束力），但它们显然是规范性文件。比较可知，规范性文件必不可少的概念要件，并不包括它们在实践情境中可能产生的约束力。
备案人员通常只能预判某文件有无可能产生普遍约束力。只有那些用于推测或预判某文件能否产生普遍约束力的基准，才是识别规范性文件的内在必要基准。总之，不能反果为因、颠倒先后地把“普遍约束力”当成识别规范性文件的基准。
三、规范性文件的四重识别基准
根据前五类基准，并不能全面、准确地识别 规范性文件 。 法治环境中的规范性文件 ， 仅是公共治理组织援用法定权能，依照既定程式，通过规定普适规范，处分不特定相对人法律地位的公文。前述规范性文件的来源与内容包含了能够识别规范性文件的四重识别基准。
（一）制发主体公权性识别基准
规范性文件不是自然形成的物理事实，而是人为制成的社会结果。规范性文件制发行为是既定主体通过意思表示处分规范或地位的制度行为。其外显要件是身份、权能（competence，或称为资格）。一方面，制发主体必须初步具备公共治理组织身份。另一方面，制发权能必须初看上去出自相关公法授予。行政法规、地方性法规、规章以及司法解释的制发主体身份，均有相应法律或法律性决定授予；地方各级国家权力机关与各级政府制发决议、决定或命令的身份，均有地方组织法等法律规定；等等。
（二）制发程式初成性识别基准
当前还没有统一制定程序和文号用于标识立法外规范性文件。仅在上海、江苏等省市的“规范性文件监督管理办法”中，规定有若干规范性文件制定程式规则。根据此类规则，可以在一定程度上能够识别公文是不是规范性文件。
国务院在将来有可能制定一部“行政规范性文件制定程序条例”。根据其中规定的程式，就能像识别行政法规、规章那样识别规范性文件。但需注意，公共治理组织在未严格遵循规范性文件制定程序的情况下，采用“通知”或“通告”等名称制发的公文，既可能是规范性文件，也可能是其他公文。
（三）内定规范普适性识别基准
如果某公文不包含任何普适性规范，它就不可能是规范性文件。下面阐明三个命题来证成识别规范性文件必需的“文件规定普适性基准”。
一是规范性文件的基本成分是规范。国家机关等公共治理组织制发规范性文件的目的，是设定相对人行为能力（或权力），调控相对人行为模式，从而构成与调控社会秩序。在构成法律的各要素中，只有规范能够发挥指引、评价人们行为的功能。制发主体运用同一权能，经过同一程序，采用规范性语句，可以经由同一制发行为成批地发布规范。设定用“Ｄ”表示规范性文件，用“Ｖ”表示它们的初显效力，用“Ｏｓ”表示语义观规范（Ｏ表示道义模态，ｓ表示事态），规范性文件可表示成：Ｄ＝Ｖ（Ｏｓ１+Ｏｓ２+Ｏｓ３＋……＋Ｏｓｎ）；由于同一规范性文件内的若干规范初显效力，皆来源于同一制发行为，所以规范性文件还可表示成：Ｄ＝（Ｖ（Ｏｓ１）＋Ｖ（Ｏｓ２）＋Ｖ（Ｏｓ３）＋……＋Ｖ（Ｏｓｎ））。总之，规范性文件的基本成分是且仅是各式各样的规范。
二是各类规范的一般结构是相对人Ａ在条件Ｃ下该当Φ。根据规范与行为的逻辑关系，那些创制秩序的规范是构成性规范，其一般结构是：“Ｘ在条件Ｃ下算作Ｙ。”那些调整人们该当如何行为的规范是调整性规范，其一般结构是：“如果ｑ，那么该当（ought to）ｐ。”或者是：“如果Ｔ，那么该当Ｒ。”构成性规范与调整性规范是规范体系的基本成分。构成性规范的一般结构是：相对人A在条件C下该当把X当成Y；调整性规范的一般结构是：相对人A在条件C下该当p。如果用“Φ”表示规范主题或规范结果（即相对人A在条件C下该当承认什么，该当怎样去做或做成什么），那么“该当把X当成Y”也可简化成“该当Φ”。综上，两者的一般结构都是：相对人A在条件C下该当Φ。前两类规范在概念上包涵其他所有规范。故规范性文件可能规定的所有规范的一般结构最终皆可化约成：相对人A在条件C下该当Φ。
三是普适规范的构成要件是相对人、适用条件与规范效果皆是开放的抽象事态。根据前段所厘定的规范一般结构，如果其中的相对人A是类属概念或开放词类表征的不特定相对人，其中的适用条件C、规范结果Φ也是开放词句表征的开放性抽象事态，“相对人A在条件C下该当Φ”的语句就规定了一条普适规范。据此，只要某文件内含语句满足下列四个条件就能规定普适规范：其一，文件内有一个以上的句子能表示相对人A在条件C下该当Φ的意义；其二，A是开放词类指称的不特定相对人；其三，C是开放词句表征的开放性抽象事态；其四，Φ是开放语句限定的可能世界内的开放性抽象事态。某公文只有规定一条以上的普适规范，该公文才能成为规范性文件。
（四）制发意图处分性识别基准
根据前三重基准，在通常情况下就能识别某文件是不是规范性文件，但不能总是充分地识别任一给定文件是不是规范性文件。这是因为，一方面，目前尚无立法统一规定，足以据之识别规范性文件的制发程式。另一方面，即使制成了足以识别它们的制发程式，制发主体为了在事中免受制发程式限制，在事后免遭备案审查机关监督，有可能在名义上声称自己制发的文件并非规范性文件，但实际上制发的却是规范性文件。为了实现备案审查全覆盖，可以采用意图、语义与将来实效相结合的辨别方法。
其一，制发主体援用规范性文件制发权能，明确依照规范性文件制发程式制发普适规范，并且有意利用它们处分不特定相对人法律地位的文件，肯定是规范性文件。
其二，某些制发主体意图处分相对人法律地位，明确依照规范性文件制发程序制成的文件，其内述条文所设定的规范适用条件与规范效果，如果高度开放模糊，不能指引与评价相对人行为也不能处分相对人法律地位，那么这类文件在严格意义上，其实是政策性文件，不是规范性文件。
其三，还有一类制发主体不依照既定程序制发，并且声称无意处分相对人法律地位的文件。在实务中可能出现两种情况：一种是制发主体的确没有用之创立、改变或废止相对人法律地位，但其真正意图是细化相对人法律地位，用之拘束相对人行为。这类文件其实就是解释类规范性文件。另一种是制发主体的真正意图是规避立法程序限制，用之变相创立、改变或废止相对人法律地位；这类文件其实是非法制定的立法类规范性文件。前两类文件全都属于伪装的“非规范性文件”。相应备案审查机关应当揭穿其伪装，将其纳入备案范围，予以审查处理。
其四，某些国家机关有可能出于便利等考虑，既不声称援用立法权能也不依照立法程序制发公文，而是恣意通过非立法程序发布公文,并用之直接创设、改变或废止相对人权利义务,直接增减有关机关权力责。这类文件是具有法规性质或立法性质的文件，当然属于备案审查范围。
结语
规范性文件是一个涵义模糊的概念。当前较为精细的规范性文件识别基准，一是国家机关依照法定职权与程序公开制发，二是针对不特定相对人，三是涉及相对人权利义务，四是能够反复适用，五是具有普遍约束力。它们在一定程度上有助于识别规范性文件，但囿于概括表象、总结经验的层面。它们有的包涵过度，有的定位偏颇，有的颠倒因果，有的以偏概全，实际上并不足以识别复杂多样的规范性文件。
根据规范性文件制发行为是制度行为，规范性文件是既定制度行为内在固有结果的原理，可以把规范性文件构成要件解析成制发权能、制发程式、文件内容与制发意图。只要是公共治理组织援用规范性文件制发权能，依照规范性文件制发程式，通过制定普适规范，而意图处分不特定相对人法律地位的文件，就必定是规范性文件。基于前文论证可主张，根据规范性文件内在固有的制发主体公权性、制发程式初成性、文件规定普适性、制发意图处分性，可以更加全面、准确地识别规范性文件。
