本文作者：徐伟 何顺琪
关键词：
网络开设赌场；推广服务；从犯
裁判规则：
在网络开设赌场的共同犯罪中，行为人仅提供投放广告等推广服务，并非赌博网站代理且未接受投注的，其在共同犯罪中处于次要地位，属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
案情简介
01
2018年4月至案发，被告人李某炎在王某凯工作室，通过QQ为网上至少五十个赌博平台的代理玩家做宣传广告，并从中收取报酬，获利2万余元。
02
一审法院认为，被告人李某炎明知是赌博网站还为赌博网站做宣传广告，情节严重；被告人李某炎犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币30000元。
03
判后，李某炎提出上诉。上诉人李某炎及其辩护人提出，作为主犯的王某凯被判处有期徒刑3年，而李某炎作为从犯亦被判处有期徒刑3年，一审法院量刑过重。
04
二审法院认为，上诉人李某炎在王某凯的工作室帮助王某凯投放赌博网站广告，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，应予减轻处罚，一审法院对其判处有期徒刑3年量刑过重，应予以纠正。改判上诉人李某炎犯开设赌场罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币15000元。
规则分析
在网上开设赌场的有关司法解释中，对共同犯罪的情形有明确的规定。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）就根据赌博网站的运营的不同环节即信息流、资金流、人员流，将网上开设赌场的共同犯罪分成了三种情形。其中，信息流环节指赌博网站的程序开发和网络接入；资金流环节指赌资的支付结算；推广环节通常指赌博网站雇佣他人在其他网站上刊登宣传赌博网站的广告，提供赌博网站的链接或者雇佣他人发展会员。
作为赌博网站的推广人员，其被雇用为赌博网站发展会员，但本人并不参与赌博网站的发展和运营。与代理人不同，其不接受赌资的投注，与参赌人员和赌资没有直接的接触，仅为网络赌场提供了类似于“引流”的帮助，且仅通过为赌博网站发展会员的方式获取非法利益。
而作为赌博网站的代理人，他们拥有一个代理账号，就如拥有一张赌桌，利用账号来发展会员，从而吸引会员来赌博，并接受他们的投注，能实施完整的赌博行为，该行为的危害性显然要比推广行为更严重。《意见》已明确将这种行为列为“开设赌场”的行为。
我国刑法明确规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”可见，从犯有两种，一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯意的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子;二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯罪分子，主要是指帮助犯。
因此，在本案中，李某炎为赌博网站做宣传广告，从地位上来说，李某炎并非赌博网站的代理人，不属于赌博链条中的核心人物；从作用上来说，其不直接为赌客提供投注等赌博服务，仅为赌博网站在推广方面提供了辅助性的帮助。李某炎的推广行为属于为网络开设赌场提供帮助服务的行为，系从犯。而王某凯作为赌博平台的代理人发展赌博会员参与赌博，并从中抽取返水获利，在本案中属于主犯，应受到比从犯更重的处罚。根据量刑均衡原则，二审法院对李某炎从轻处罚。
辩护攻略
在实践中，网络赌博网站为了吸引赌客，扩大客源，往往吸纳推广人员发展下线。在这个模式中，有的推广人员兼具了代理人的身份，有的仅做推广工作。因此对于网络赌场中的推广人员的责任认定需要查清其在赌场中的真实角色，区分其与代理人等其他人员的作用，正确认定刑责，保证罪责刑相适应。
相关法律规定
《刑法》
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》公通字〔2020〕14号
三、关于跨境赌博共同犯罪的认定
（二）明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。
（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
1.为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的；
2.为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。
为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。
法院认为
以下为江西省景德镇市中级人民法院在判决书中发表的意见：
关于上诉人李某炎及其辩护人提出，作为主犯的王某凯被判处有期徒刑三年，而李某炎作为从犯亦被判处有期徒刑三年，一审法院量刑过重的意见。经查，上诉人李某炎在王某凯的工作室帮助王某凯投放赌博网站广告，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，应予减轻处罚，一审法院对其判处有期徒刑三年量刑过重，应予以纠正。上诉人李某炎及其辩护人的意见成立，予以采纳。
案例来源
《闭某彬、吴某楠开设赌场二审刑事判决书》(2020)赣02刑终62号
类似案例
《苏某涛开设赌场一审刑事判决书》【(2018)赣0104刑初8号】
被告人苏某涛伙同他人为赌博网站投放广告、发展会员、收取服务费，情节严重，其行为属于开设赌场罪的共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人苏某涛并非赌博网站的投资者或参股人，不参与赌博网站的日常管理，对赌博网站的资金运作、管理和分成无决定权，其在共同犯罪中处于次要地位，系从犯，依法减轻处罚。被告人苏某涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币5万元。
（我国并不是判例法国家，本文引述的并非指导性案例，对同类案件的审理和裁判并无约束力，同时，司法实践中每个案例的细节千差万别，不可将本文观点直接援引，本文的提出旨在为读者提供不同的研究角度，并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案例时，对该裁判规则必然援引或参照）
