乔岳孙刚｜有故意无身份型间接正犯之否定

《刑法修正案（七）》在内幕交易罪原有规定的“亲自交易”“泄露信息”的行为形态基础上，基于有效防止处罚漏洞、响应刑事政策、打击犯罪之目的等种种考量，增设“明示或暗示他人从事上述交易活动”的规定，引发热议。本罪属于违法身份犯，主体是具有特定身份的特殊主体。利用有故意无身份的工具的场合将本罪认定为间接正犯，将原本成立共犯的场合升格为正犯，是符合举轻以明重法律原则以及刑法的谦抑性原则的。但在本罪中将有故意的、与背后者通谋的人说成是工具，又与传统的间接正犯原理不相适应，存在理论和法律适用上的硬伤。对此，可修正间接正犯的概念，将利用有故意无身份的场合纳入其范围中，或是根据司法实践中的具体问题，针对具体场合进行立法上的修改。

内幕交易罪的构成要件行为原有两种，分别是“买入或卖出证券或者从事与内幕信息有关的期货交易”（以下简称第一种实行行为）以及“泄露内幕信息”。而《刑法修正案（七）》为本罪在以往的“亲自交易”“泄露信息”的行为形态基础上，基于种种考量增设了一种实行行为，即“明示或暗示他人从事上述交易活动”（以下简称第三种实行行为）。对于增设该内容的目的，全国人大常委会并未给出任何解释，相关法律文件对此也较少回应。多个实证研究揭示，可以肯定的是，增设的这一构成要件行为主要打击的是以下两种情况：数个行为人共谋，知情或非法获取内幕信息的行为人将内幕信息明示或暗示给其他共谋者，再由这些共谋者去从事交易，事后数个行为人进行分赃；知情或非法获取内幕信息的行为人利用不知情的他人，通过明示或暗示内幕信息而使该他人在交易中得利。针对第二种情况，明示或暗示的一方成立内幕交易罪，而不知情的相对方无罪，这一结论应无异议。需要说明的是，“明示或暗示他人交易”的行为不同于“泄露信息”的行为，前者包含后者。也就是说，明示或暗示他人交易并不一定就泄漏了内幕信息，因为信息的知情者或非法获取者完全可以直接告知他人进行何种交易而不透漏信息的具体内容。既然《刑法》第180条之前业已明确规定“禁止泄漏信息”，因此，根据举轻以明重的法律原则，对于直接明示或暗示他人进行有针对性的交易的，就更应该具有可罚性。故增设内容在这种情况的适用上存在着充分的刑事政策理由。而对于不知情的相对人，不宜追究其刑事责任，否则就无视了股市本身具有的风险性和投机性。

需要着重探讨的是第一种情况。首先，从刑事政策的角度考量，情况一中的所有行为人均具有可罚性。双方内外勾结，通过普通投资者的交易行为，掩盖内幕信息知情人的非法获利目的，面对这种不单独作案、危害更为严重的共同犯罪，更应当加大打击力度。然而问题出在《刑法修正案（七）》增设内幕交易罪的第三种实行行为后，对数个行为人共谋这种情况的处理上，也即修法后是否能更好地实现刑事政策的处罚目标。

本罪属于违法身份犯，只有身份者（内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人）存在才能侵犯本罪的保护法益，即破坏国家金融管理秩序。本来，“明示或暗示他人从事交易活动”应属于本罪的共犯行为，而修正案可能是考虑到要重点打击这种行为，将其升格为正犯行为，这也可以理解。但在本来的身份者（以下称为甲）成立以第三种实行行为为依据的内幕交易罪正犯时，与其共谋的相对方（以下称为乙）成立何罪呢？应当说明的是，乙无法成立针对正犯甲的帮助犯，因为甲作为身份者所实施的并非“从事内幕交易”的行为，而是“明示或暗示”的行为，此时乙如果想要满足针对此种正犯行为的帮助行为要件，只能是针对“明示或暗示”行为本身所实施的帮助。譬如，乙在甲向他人明示或暗示内幕信息的过程中，积极主动为甲提供秘密场所，或为甲把风，或为甲提供反侦查的通信设备等。而乙按照甲的明示或暗示去实施交易的行为，是对甲指示的落实执行，与帮助有着本质的区别，强行将此解释为帮助于理论和现实都说不通。据此，既然乙不能从属于正犯甲，那乙本身可否成立正犯呢？有些学者的回答也是否定的（对本具体情况笔者表示反对，后文论述），理由是：无身份者的行为无论具有怎样的支配性与重要作用，也不能被评价为身份犯的实行行为。确实，实行行为是刑法分则规定的客观构成要件要素，必须包含犯罪的罪质，这也是重视实行行为规范意义的必然要求。在乙不能成立正犯的前提下，甲的明示或暗示也就自然成立不了教唆。也有观点认为甲构成教唆犯，乙构成帮助犯。但在没有正犯的前提下，这种观点从根本上违反了共犯从属性原理，存在很大的问题。

其次，甲乙二人也难以成立共谋共同正犯。从轮廓上看，乙作为身份者，其违反义务的行为对本罪的法益侵害而言是必须的存在，而甲在事实上分担了具体执行的部分，所以似乎确实是二人都在犯罪过程中起到了重要作用。然而，即便是共谋共同正犯，也要求共谋者中至少有一人的行为充分满足构成要件。从甲的角度看，虽然甲在《刑法修正案（七）》生效后升格为正犯，但前文已经论证过，乙难以成立对正犯甲的帮助，那么就更不可能将乙升格为共同正犯。而从乙的角度看，其行为并不是本罪的构成要件行为。共谋共同正犯的本质类似于共犯，只不过在所谓的共犯行为贡献很大的情况下，从实质正犯理论出发，将其评价为共同正犯。故在本案中，想要成立共谋共同正犯，需要乙有实行行为而甲只有谋划的场合下才能够适用。否则，在甲乙双方均没有实施身份犯构成要件行为的场合下成立共谋共同正犯是有问题的，需要学界、实务界对此投以充分关注。

考虑到对具有可罚性的乙入罪的困难，有学者质疑修正案增设内容的合理性。下文对比，予以分析。

车浩教授从刑法教义学的角度出发，认为在《刑法》第180条修改前，情况一中的甲成立内幕交易罪的间接正犯，乙则是从属于甲的帮助犯。间接正犯作为与直接正犯相对应的一种正犯形式，同样可以成立身份犯。而且，利用有故意无身份的工具的场合成立间接正犯，该观点在德、日两国广受认可。但笔者认为，这一点正是此种解决方案的硬伤。按照罗克辛的正犯—支配性理论，支配具有行为支配、意思支配和功能性支配三种表现形式。其中通过意思支配而取得正犯性的是间接正犯。但意思支配要求被利用者不存在规范的障碍，通常表现为被强迫或被欺骗。而在有故意无身份的场合，媒介者既然存在引起结果的意思，那么能否可定性为后者对于引起构成要件结果具有支配性，就仍是个疑问。另有学者认为，以利用欠缺身份进而欠缺构成要件行为的媒介者为根据，将背后者认定为间接正犯毋宁说是以扩张的正犯概念为基础得出的结论，难言妥当。这也从侧面说明，间接正犯作为正犯，与具有共犯性质的共同正犯存在本质上的不同，仅仅对犯罪的实现具有重大因果性还远远不够，必须要支配犯罪流程。

除此之外，笔者认为这种处理方案还存在诸多其他问题。

首先，受德国传统学说的影响，间接正犯被理解为是用来填补不能作为共犯来处罚的空隙的一种理论，其成立范围是从共犯不成立的范围中逆推出来的。虽然间接正犯与教唆犯在形态上有许多相似之处，但是，正犯作为亲自实施实行行为的人，必须对其积极地进行认定。也就是说，间接正犯终究是正犯的一种，对其进行判断不是考虑“非共犯性”，而是必须具备正犯性。而且，应厘清间接正犯与教唆犯的位阶关系。不管是教唆犯还是间接正犯，都是构成要件该当事实的惹起形态，从错误的理论出发，能够肯定的是在实质上更轻的惹起形态限度内成立犯罪。故作为正犯的间接正犯可以被评价为作为共犯的教唆犯（如主观上具有间接正犯的故意，而事实上是在教唆），而且这不存在障碍，因为被利用者在不法层面仍能被评价为正犯，只要不采取共犯的极端从属说，就不存在不能从属的情况。相反，作为共犯的教唆犯不能被评价为更高形式的、作为正犯的间接正犯。如果连教唆都难以成立，就更不可能成立间接正犯。

其次，从实践上来看，若果真利用有故意无身份的工具可以成立间接正犯，那么许多实务处理方式恐怕都与这一结论不同。下面着重讨论容易引起争论的情形。例如，公务员A教唆非公务员B去窃取A单位中由A和其他公务员一起保管的财物的，理应得出B成立盗窃罪，A成立盗窃罪教唆犯的结论。就算A在B实施犯罪过程中给予了B莫大的帮助，也不过成立共同正犯。但倘若按照间接正犯的处理方式，那么A则成立贪污罪的间接正犯，B成立贪污罪的帮助犯，这难以让人接受。笔者认为，倘若内幕交易罪存在对应的非身份犯的话，车浩教授恐怕不会将明示或暗示有规范障碍者的行为人认定为间接正犯。但为了达到处罚目的而打破体系上的协调，或者径直将一切类似情况都升格为身份犯的间接正犯，恐怕都是得不偿失的。

再次，在间接正犯理论中，利用有故意无身份的场合经常与利用有故意无目的的场合一起讨论，统称为不该当构成要件行为的介入。通说认为，如果媒介者确实不具有犯罪目的而且也不知道背后者有此目的的，就背后者来说可以肯定其成立间接正犯。理由在于，在媒介者完全不具有目的的场合，说明其没有侵害法益的认识，在规范上可以和不具有故意同等看待，也即转化为是利用不知情者的场合，当然可以成立间接正犯（类型一）。另外，如果媒介者虽然本身不具有目的，但明知背后者有此目的的，就可以肯定媒介者本身具有目的，从而成立身份犯的正犯（类型二）。当然，若媒介者本来就和背后者一样具有目的，那么就是普通的共同犯罪问题了（类型三）。然而，身份与目的毕竟不同，后者是具有主观色彩的要素而前者是纯客观要素。我们可以将类型一和类型三直接套用在有故意无身份的场合，但类型二却套用不了，因为即便无身份者明知背后者具有身份，也不可能就此将其评价为有身份。而前文内幕交易罪中的情况一的场合正是如此。由于二人之间存在通谋，身份这一要素必然为媒介者所知晓，但一方面媒介者不会因此而变成身份者，另一方面由于引起结果的意思难以否定，就也成立不了间接正犯。也就是说，在有故意无目的这里，类型二直接可以转化为类型三，但在有故意无身份这里，类型二不能转化为类型三，需要单独讨论。而通过类比可以发现，在目的犯的场合，通说没有将类型二认定为间接正犯，而是迂回性地解释为目的犯的正犯。对于媒介者而言，明知背后者有目的和明知背后者有身份，在具有引起结果的意思这一点上，不会有什么不同。故笔者认为，对身份犯类型二的讨论结果也不应倾向于间接正犯。

刑法语境中的身份，既包括能看作是所谓社会的、相对固定的通常身份，也包括犯罪时的特殊地位或状态。针对我国《刑法》第180条中的身份，2012年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条指出，在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，应认定为“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。换言之，在像乙这样的相对方通过身份者甲非法获取（无论甲是知情人员还是非法获取者，其在信息未公开前将内容明示或暗示给共谋的乙，均可以认为乙是非法获取）信息时，乙就已经成了身份者。乙之后再根据内幕信息进行交易行为时，就已经是身份犯了。因此，在情况一中，乙是实施了本罪第一种实行行为的正犯，甲则是实施了修法后本罪第三种实行行为的正犯，这是非常简单的法律适用问题了。

这种理解除了更符合教义学理论外，较之间接正犯说还具有一个不容忽视的现实优势。即使认可有故意无身份型的间接正犯，但如果甲的明示或暗示行为只是较浅层次地参与到整个犯罪过程中，对乙的交易行为并未起到重要影响时，还能将甲评价为间接正犯吗？例如，乙与很多内幕信息的知情人员共谋，每一位知情人员所明示或暗示的信息都并不完善，乙是综合汇总很多知情人员的信息后才摸清股市行情，着手进行交易的。对此，无论如何不能肯定全部知情人员的支配性，按照间接正犯说，只能认为所有人都无罪，这样就又回到了问题的原点。可见，间接正犯说并未解决其认为已经解决的问题，反倒使问题变得更为复杂。而只要认可身份的即时取得，那么就可以按照修法的目的，直接将上述所有知情人员认定为“明示或暗示”型的正犯。即便退一步讲，认为这种贡献不大的行为实质上还达不到实行性标准，也不妨碍将其认定为乙的共犯。总之，这种方法可以有效地防止处罚漏洞，响应刑事政策打击犯罪的目的。

这样看来，第180条增设第三种实行行为就不是画蛇添足，并不是直接利用立法工具解决之前无法解决的问题，更不是放弃教义学理论而恣意立法。原本，乙实施第一种实行行为，甲成立共犯，而在修法后，乙因实施第一种实行行为仍然是正犯，甲则因实施了第三种实行行为也同样成立正犯。毋宁说，修法的作用在于加大了对“明示或暗示他人从事内幕交易”行为的打击力度，将原本成立共犯的场合升格为正犯，也仅此而已。有学者认为，在我国司法实践中，如果想加重对“明示或暗示者”的处罚，那么按照刑法规定，教唆犯起到主要作用的，按照主犯处理，也完全可以。笔者并不否认这种处理方法的可行性，只是在此想明确三点内容：一是应把教唆犯视为比正犯更轻的犯罪类型。故将“明示或暗示”的行为直接规定为正犯行为，至少具有从严处罚的宣示意义，也回应了社会呼声，即对于发起、计划犯罪的幕后者，应作为正犯予以严惩。二是幕后者与直接实施者在彼此交流的过程中逐渐形成犯意的这种案件，很难为传统的教唆（单方面地使对方产生犯意）所评价。三是在诉讼中，教唆犯是否在犯罪中发挥了主要作用，属于需要证明的量刑事实，这无疑加大了检察机关的工作量，增加了严惩幕后者的难度。而修法后则不存在这一问题。综上，即便认为通过我国《刑法》第29条也可以实现刑事政策从严处罚的目标，也不能完全否定对第180条修法的意义。

身份者利用有故意的非身份者进行犯罪的情况有很多。前文已经提到的第180条情况一的场合，因为直接实施者可以即时获取身份，故严格来说其已不属于有故意无身份者了。另一种较为简单的情况就是存在对应身份犯的非身份犯，典型的就是贪污罪与盗窃罪、诈骗罪，非身份者成立盗窃或诈骗罪，身份者按照共犯从属性原理成立非身份者的共犯，对此不存在任何争议。但其他情况下又当如何处理呢？

要把背后者解释为正犯时，第一反应就是间接正犯。但前文业已提到，将有故意的、与背后者通谋的人说成是工具，是存在问题的。但这并不是完全封死了将背后者认定为正犯的道路。在一些场合，有可能规范性、实质性地解释实行行为，把背后者解释为直接正犯。

如果公务员A让妻子B（非公务员）从行贿者犆处收取贿赂这样的案件出发，此种场合，我们会很自然地认为，当B从犆那里收取贿赂的阶段就能视为是公务员A收受了贿赂，在此阶段A就成立受贿罪的直接正犯，而B则是帮助犯。受贿罪中的“收受”是指利益的归属主体所实施的一种观念上的行为，不是利益主体的人，其正犯性会被否定。应当将B收取财物的行为与A的身份结合在一起考虑，从构成要件实质性解释的框架下将A理解为直接正犯。当然，如果认为B在整个过程中发挥了重要作用，那么将B认定为共同正犯也未尝不可。但要注意的是，这一结论是以承认A是直接正犯也即A事实上符合受贿罪构成要件行为为前提的，只不过是将从属于该正犯的帮助犯升格为共同正犯，与前文提到的共谋共同正犯的解决方案存在本质区别。又如，公务员甲在与其职务相关的情况下，出于使用目的，通过口述，指使知情的打字员乙（非公务员）以甲的名义制作一份内容虚假的公文书。由于是以公务员的名义，所以本案的构成要件结果是无形伪造公文书。这种情况下，虽然事实上是乙在制作虚假公文书，但这一结果完全是在甲的主导下发生的。故实际上甲才是直接行为人，乙不过是参与者，如此解释是可能的。这样理解的话，甲成立制作虚假的公文书罪（无形伪造）的正犯，非身份者乙成立该身份犯的共犯。

总之，笔者认为，在身份者于犯罪中发挥了重要的，甚至决定性的作用，掌控着整个犯罪流程的顺利进行，事后看具有将事实上的实施者即非身份犯当做类似“工具”来利用的场合，可以将身份者认定为身份犯的直接正犯。但是在不存在身份要求的犯罪中，这种将背后者认定为直接正犯的做法应当被抑制。在非身份犯场合，如黑客远程指示特务窃取政府机密这样的案件，由于直接实施者能够完全满足构成要件，并且与保护法益即国家安全直接相关的行为就是其实施的窃取行为，所以必须将其认定为正犯，而作为背后者的黑客成立帮助犯或至多是共同正犯。

还有一种情况值得一提，就是在身份者可以单独成立“没有描述特别行为类型”的犯罪的场合，典型的就是国外刑法中的背信罪。

“为了他人而处理相关事务者，出于为自己或者第三人谋取利益，或者给本人（委托人）以损害的目的，实施违背其任务的行为，因而给本人造成财产上的损害的，成立背信罪”，这是《日本刑法典》第247条的相关规定。罗克辛教授把背信罪称为最典型的义务犯，其主要原因是依照该罪的文义表述，管理者或被委托者以有损财产的方式违反构成要件特别义务的，就成立正犯。就正犯性而言，笔者更倾向于许乃曼教授的结果原因支配说，即一以贯之地将支配性作为正犯的成立标准。在身份犯中，作为前提要件的特别行为人之资格，总是与保证人地位产生关联，无论是对危险源的监督还是对法益无助状态的支配，而义务犯理论所提出的刑法意外的特别义务只是这种支配地位的附带现象而已。据此，背信罪的正犯资格来源于管理者或受委托者对该罪保护法益（委托信赖关系以及财产）的支配。故笔者并不赞同义务犯的概念，但是这种放弃描述行为类型的犯罪却的确存在。

例如，他人财物的保管者A与一般人B谋议，由B去将A代管的财物出卖，事后二人分赃。在该案中，一方面，作为身份者的A并未实施侵占行为，且在笔者看来，与盗窃一样，不作为的侵占是难以想象的，因为侵占具有明确的内容，只能以作为来实施的性质很明显。而且，各国司法实践只处罚少量的不作为犯，如杀人罪、放火罪等，从保障公民自由、限制不作为犯的处罚范围这一点来看，也不应通过不作为的理论来处罚A。另一方面，B的行为是否构成盗窃可能还存在争议，因为关于盗窃罪的保护法益，本劝说、占有说和各种中间说观点不一，尚无定论。但即便不构成盗窃罪，A利用B处分代管财物的行为仍符合背信罪的构成要件，即“违背了任务”，这与内幕交易罪将“明示或暗示”行为升格为正犯的做法极为相似，都是将背后者的利用行为认定为正犯行为。而且与内幕交易罪的场合不同，B可以构成背信罪的共犯。由于背信行为的不定型性，该行为连贯性地持续于整个犯罪过程之中，非身份者B的行为既是对背信行为的落实、执行，也能够帮助对背信行为的实现。

我国虽未规定普通的背信罪，但也规定了一些特殊情形下的背信行为，如《刑法》第169条“背信损害上市公司利益罪”、第185条“背信运用受托财产罪”等。故上述的场合在我国刑法中也有一定适用的空间。

如果在利用有故意无身份的场合，不符合前文所提到的任何一种情况，那么在笔者看来，就会因为没有明确的入罪途径而只能将其认定为无罪。不能因为某一行为看似具有当罚性就利用解释学和教义学勉强入罪。间接正犯的处理方式就是一个典型的反面例子。以间接正犯来解决有故意无身份的工具的罪责认定，与一贯的间接正犯原理不相适应，之所以会有这种观点，恐怕与实质解释论、刑法与刑事政策一体化等主张有关。

前田雅英教授认为：“解释的实质允许范围，与处罚的必要性成正比，与条文的语义范围成反比。”而在具体案件的解释中，解释者往往是先考虑处罚的必要性、可行性，为回应风险社会下公众安全的需求，强行将具体行为套入构成要件，再作“创造性”的解释来“自圆其说”，完全忽视了形式判断（文义的最远射程）的制约作用。诚如多数学者主张的，解释学与教义学具有性质上的相同性，二者是一脉相承的。对构成要件中特定文字的具体解释，只是法学方法论中的一部分，而可以帮助法律文本解开形式束缚，在分析、逻辑抽象的基础上进行进一步的自由塑造，采用建构方法形成独特的生产性的法教义学，属于较高层次的法学。依上述理论观之，正确理解和适用刑法通常需要一些比具体法律规定的解释更加形象、立体、复杂的理论模型。如因果关系与客观归责、正犯与共犯的区分、间接正犯等，这些非常重要的刑法理论基本很难在刑法典中找出明确依据，但它们却构成了刑法学中非常重要的一部分，利用逻辑力量与存在一定距离的法律文本构建起关联性，进而链接到法律适用中，具有了指导司法实践的正当性和权威性。

诚然，刑法教义学应当肩负起解释与批判的双重使命。教义学批判立法的情况大抵上有两种，一种是实定法与教义学产生冲突的场合，如交通肇事罪司法解释第5条的规定不符合共犯原理，另一种就是本来可以通过教义学理论解决却付诸立法的情况，也即总则虚置与现象立法。但就具体问题而言，在教义学本身也解决不了的情况下，就不应对通过立法来解决问题的方法作过多的苛责。

车浩教授之所以对《刑法》第180条的规定进行批评，可能是将实质解释论的思考方法注入了刑法教义学的适用中，为了实现处罚的合理性而挑战业已成熟的理论的适用边界，再以通过勉强扩大适用范围的教义学理论反过来批判立法的多此一举。对于教义学理论的适用范围，应当与形式解释论对个别条文用语的文义范围的态度一致，即先形式后实质，事先划定理论的适用范围，再进行应受处罚性的判断。总之，就是应当以理论的适用范围决定处罚的必要性非反其道而行之。既然教义学与实证刑法存在逻辑上的关联，那么也应当受到罪刑法定原则的制约，在适用过程中将目的性思考严格限制在刑法体系所许可的范围内，即使牺牲处罚的必要性，也要保障国民的自由与预测可能性。因为法治是规则之治，规则必然要具备稳定性和预测可能性。

而要解决处罚不利的局面，一种方法可以通过加大打击背后者的刑事政策，修正间接正犯的概念，将利用有故意无身份的场合纳入其范围中来，但这种做法实质上是对刑法体系的修改，往往会牵一发动全身，需要深入而细致的论证。另一种方法就是点对点地解决，根据司法实践中存在的具体问题，针对具体场合进行立法上的修改。也即张明楷教授所说的，只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞，这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。但此举既需要协调好条文之间的关系并保证背后者与执行者均能顺利入罪，也存在着巨大的立法成本问题，故需要谨慎行事。