作者 简介 ：王羿程，中国人民公安大学法学院2021级博士研究生。文章来源：《中国刑警学院学报》2024年第4期。基金项目：2022年度最高人民检察院重点理论课题（编号：GJ2022B09）。注释 及参考文献已略，引用请以原文为准。
摘要
我国《治安管理处罚法》规定的行政拘留因适用的非诉讼化构造、权利保障的实效性不强等饱受学界质疑。行政拘留暂缓执行程序可有效缓和行政拘留给予公民基本权利的不当侵害，但因其法律文本中“社会危险”的模糊不清，以及配套规定的供给不足，使此程序在实践中处于“沉睡期”。在法秩序统一原理的基本立场上，于实体上对“社会危险”进行立体化构造，并完善行政拘留暂缓执行的相应程序，以此明确行政拘留暂缓执行的适用标准，在国家治理现代化的背景下，可更好地发挥行政拘留暂缓执行蕴含的人权保障与社会治理机能。
一、引言
2023年8月28日至9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议对《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）进行了审议，并向社会公开征求意见。其中《修订草案》因应新时代人权保障的新需求，扩大了行政拘留暂缓适用的情形，第126条规定将升学考试、子女出生、近亲属病危或者死亡等纳入了行政拘留暂缓执行的适用范围，充分体现了治安管理处罚“教育与惩罚相结合”的基本原则。
目前，学界关于行政拘留暂缓执行的研究，主要关注其在实践中存在的问题及其完善路径。其一，行政拘留暂缓执行程序在实践运行中存在的问题大体可总结为形式与实质两方面。形式上包括申请的前提不明确、适用的范围过于窄化、缺乏事前的告知程序等，实质上就是行政拘留暂缓执行中“社会危险”的审查标准模糊，无法为其适用提供准确、适当的判断逻辑。其二，学者们根据行政拘留暂缓执行适用中的共性问题纷纷表达了大致相同的完善建议，同时也提出了自己的独到观点。如有的学者根据程序正义理念，指出应将行政拘留暂缓执行决定司法化，将此程序的审批权交由人民法院，以能更好地发挥此程序蕴涵的人权保障功能。有的学者却指出，应增加公安机关主动适用行政拘留暂缓执行的情形，一定程度上改变其规范构造中典型的依申请行政行为的模式。还有学者提出要强化保证人与保证金的担保功能，根据被处罚人所在地区的平均日工资收取保证金。以上观点已基本勾勒出行政拘留暂缓执行程序的实践问题，并有针对性地指出了完善路径，但对于行政拘留暂缓执行适用中的核心要件“社会危险”的解析却不够深入，还没有在理论上建构能够指导实践的判断模型。
受限于行政拘留暂缓执行中“社会危险”的内涵不清与边界不明，以及公安机关长久以来秉承的维护治安秩序与行政效率优先的执法理念，导致行政拘留暂缓执行程序基本处于“隐而不发”的状态。相关数据显示，2018年第一季度上海市行政拘留暂缓执行人数仅为9人，不足同期行政拘留总人数的1%。由此可见，行政拘留暂缓执行程序本应具有的人权保障与社会治理功能并未得到充分发挥，似乎成为徒具象征性意义的“一纸具文”。据此，本文拟通过深入解析行政拘留暂缓执行规范文本中的不确定法律概念及内含的裁量状况，在实体与程序两个维度上对行政拘留暂缓执行程序进行立体化构造，进一步明确适用标准与范围，以期能够充分发挥此制度蕴含的人权保障与社会治理功能，推动国家治理体系与治理能力现代化。
二、行政拘留暂缓执行程序的理论内涵
面对风险社会的挑战，无论是社会治理结构的调整，还是治理模式的变革，现代各国孜孜以求的皆是以治理主体的多元化、治理决策的民主化、治理方式的柔性化、治理空间的社会化为核心的社会治理体系的重新构造。行政法学的发展即为社会管理模式日益现代化、人权保障日益得到重视和落实的过程，也是行政处罚理念与方式日渐缓和化的过程，行政拘留暂缓执行程序在国家治理现代化的场域下具有深刻的理论内涵与现实意义。
（一）行政处罚的谦抑性
行政处罚的谦抑性，表征为行政处罚（尤其是行政拘留）发动的必要性与妥当性。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的修订与实施将行政处罚的谦抑性内化与落实为具体的法律规定，体现为处罚范围的明确化、处罚目的的合理化、处罚程度的慎重化。
第一，处罚范围的明确化。行政处罚谦抑性的实现路径在于立法扩张与执法限缩的有机衔接与彼此均衡，《行政处罚法》的修订与实施一则明确行政处罚是“减损权益或增加义务”的惩戒措施，确定了行政处罚的内涵，厘清了行政处罚的范围；二则构造了“名誉罚—财产罚—能力罚—行为罚—自由罚”等从轻到重的处罚措施体系，使行政处罚的适用逻辑立体化、清晰化；三则进一步贯彻了法律保留原则，明确何种层次的法规范能够制定何种类别的处罚措施，并规定制定机关应当定期评估行政处罚的实施情况与制定的必要性，确保制定的行政处罚措施应能够矫正所欲规制的违法行为。以上在法律规定的静态层面进一步织密了行政违法行为与处罚措施的法网，对各项违法行为实行总体定性与分类实施，强化了相对人的行为预测能力，在法律实施的动态过程中，可有效实现行政处罚具有的维护社会秩序与保障社会公益的功能。
第二，处罚目的的合理化。行政处罚的谦抑性表征为处罚目的的合理化。过去行政处罚以惩罚与打击违法行为为主要目的，违法责任的认定基于客观违法行为，而没有充分考量行为人实施违法行为的主观心理状态。此种单一的惩戒目的与简化的责任认定虽然有助于行政效率的优先，但过于注重对违法行为的打击，不顾及处罚的社会效果及相对人的主观过错和悔过程度，追求“以暴制暴”“应罚尽罚”，属于单一、粗放的社会管理方式。修订的《行政处罚法》通过增加“过错责任推定”与“首违不罚”的相关规定，初步建构了以客观违法行为与主观过错二元要件为主的行政违法责任认定体系。当事人如果能够证明自己没有主观过错的，不予行政处罚，当事人主观过错轻微能够主动减轻、消除违法行为危害后果的，则应当从轻或者减轻处罚，当事人如果初次违法且危害后果不大，并及时改正的可以不予行政处罚。其中“不予”、“应当”系绝对不能而非酌情考量，属于法律的羁束性规定，没有赋予行政机关裁量空间。以上这些规定在行政执法的动态过程中，彰显了行政处罚的预防与教育目的，即行政处罚不仅体现为单一的惩罚目的，更体现为特别预防与一般预防的目的。前者从个案正义出发，旨在通过制裁促使当事人避免再实施违法行为；后者从宏观的法律正义出发，通过对可发现的违法行为处以足够的制裁，警示潜在的违法者。
第三，处罚程度的慎重化。行政处罚的谦抑性体现为处罚程度的审慎。修订的《行政处罚法》主要在程序上设置相应规定，拘束行政机关发动涉及相对人权益较大的行政处罚，避免对相对人造成难以挽回的损害。一是扩大听证的适用范围，将较大数额的罚款及行政处罚中的“能力罚、行为罚”等关涉相对人较大权益的处罚措施列入听证范围，赋予相对人要求行政机关组织听证的权利，有效保障相对人的陈述和申辩权。二是设置“重大行政执法决定法制审核制度”，在相关行政处罚决定经过听证之后，作出之前由行政机关的专门人员就行政处罚实体与程序要件的合法性进行审查，确保涉及相对人重大权益的行政处罚稳妥审慎地实施。
综上，行政处罚的谦抑性透过修订的《行政处罚法》相关规定，呈现为行政法网严密、行政处罚轻缓的“严而不厉”的体系结构，将处罚措施按处罚程度的轻重扩大并明确其范围，形成对行政违法行为的体系化应对，同时一定程度上降低行政处罚量，贯彻行政处罚教育与处罚相结合的原则，重视行政处罚的预防功能，结合相对人的违法情节与主观过错，审慎地发动行政处罚，妥善地匹配行政处罚措施与幅度。行政拘留作为行政处罚中侵害个人程度最高的“自由罚”，更应体现处罚的谦抑性，因而行政拘留暂缓执行程序是在特别法①的视野下落实行政处罚的谦抑性。
（二）实效性权利保护
公民的实效性权利保护意即当损害公民基本权利的具体行政行为，被法院依法撤销或者确认违法，公民据此能获得行政赔偿，弥补其权利受到的损失。甚为重要的是，通过法院的司法审查能有效拘束公权力对公民基本权利限制的“冲动”，划定公民行为的适法性范围，使公民能够预测并自由选择自己的行为，增强其自由选择的效能。相比于刑罚中的管制、拘役（一种为限制人身自由，一种为短期剥夺人身自由），行政拘留是剥夺人身自由的行政处罚，较之于拘役期限较短（拘役是1个月以上6个月以下，数罪并罚不超过1年；行政拘留合并执行的不超过20日）。然而，刑罚中处罚强度和人身痛苦感受性弱于行政拘留的管制，受法治拘束的程度都要高于行政拘留，因为管制刑的实施需经过完整而严格的刑事诉讼程序，由公安机关侦查、检察机关起诉，法院予以认定，其中犯罪嫌疑人或被告人还可以聘请律师辩护，强化其防御权能，因而公民的基本权利受保障程度较高。而行政拘留是由公安机关单向度作出的，虽然当事人可以向上级公安机关申请行政复议或者向法院提起行政诉讼，但是行政拘留已然实施完毕，此种救济属于事后的有限救济，权利保障的实效性偏弱。
《中华人民共和国行政复议法》第21条及《中华人民共和国行政诉讼法》第56条一同规定了复议或诉讼不停止执行原则，但考虑到个人权利保护的有效性，也在原则之外设置了诸多例外情形。而《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）规定的“行政拘留暂缓执行程序”是以特别法的形式，在治安管理领域中设置了复议或诉讼不停止执行的例外，其目的即为更为有效的保障公民个人权利。公安机关作为法律规定行使处罚权的行政机关，对违反治安管理秩序的行为人能够动用罚款、行政拘留等处罚措施，且《治安管理处罚法》规制的违法行为匹配的罚则大部分都体现为行政拘留（违反治安管理行为的规定共计54条，匹配行政拘留罚则的占94%）。
作为侵害个人基本权利的行政拘留，假使当事人对之申请行政复议或者提出行政诉讼，上级行政机关或者法院撤销行政拘留，也无法挽回个人因此而被剥夺的短期自由与承受的痛苦。因此，“行政拘留暂缓执行程序”的设置，一方面可暂时拘束行政拘留的执行，待复议机关或者法院确定其合法性后，再行适用或者撤销适用，保障相对人的人身自由不受非法行政拘留的侵害；另一方面可促使相对人积极赔偿被害人的损失，推动行为人与被害人达成和解，修复被损害的社会关系，有效节约执法资源，深化社会治理的成效。
行政拘留暂缓执行程序的实际效用在于暂时性地停止行政拘留的实施，给予当事人在人身自由状态下通过行政复议或者行政诉讼，质疑行政拘留合法性的机会，或者推动当事人与受侵害人达成和解，赔偿受侵害人的各项损失，从而免除行政拘留的处罚（《治安管理处罚法》规定，对于纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物的违法行为，经调解，双方达成协议的，可不予处罚）。因此，行政拘留暂缓执行程序着眼于公民的实效性权利保护，表征为行政处罚的谦抑性，因应了国家治理现代化中治理方式多元化、柔性化的要求。
三、行政拘留暂缓执行程序的规范分析
从《修订草案》第126条观之，行政拘留暂缓执行的适用条件是典型的依申请行政行为的构造。一是行政拘留暂缓执行的前提条件是当事人不服行政拘留处罚，申请行政复议或者提起行政诉讼，或者具有参加升学考试、子女出生、近亲属病危或死亡等情形并向公安机关提出申请的；二是行政拘留暂缓执行的核心要件系公安机关审查认定暂缓执行不致发生社会危险的；三是行政拘留暂缓执行的担保条件为当事人或其近亲属提出担保人或者交纳担保金。依申请的行政行为一般体现为授益性，或赋予当事人一定的权益，或者免除当事人特定的义务。因此，行政拘留暂缓执行适用的关键在于法律规范中不确定法律概念“社会危险”的剖析与认定。
（一）不确定法律概念
不确定法律概念，系指未明确表示而具有流动特征的法律概念，此概念包含一个确定的核心及边缘甚不清晰的概念外围，其必须借助个案的具体事实适用，才能显示其内涵。
在《治安管理处罚法》体系内，纵向对比而言，与“社会危险”相似的不确定法律概念是《治安管理处罚法》第2条出现的“社会危害性”，第5条包含的“社会危害程度”。无论是“社会危害性”还是“社会危害程度”指向的皆是违反《治安管理处罚法》应当予以治安处罚的行为，“社会危害程度”描述的是行为“社会危害性”的大小，所以“社会危害性”的概念范围囊括“社会危害程度”。一是“社会危害性”是刑法中犯罪行为的本质特征，一个行为符合犯罪构成要件，即具有“社会危害性”，且此种“社会危害性”是程度更大的不法表征。因为犯罪侵犯的是刑法所保护的利益，匹配的是最严重的刑罚，所以犯罪行为必须具有严重的“社会危害性”。二是《治安管理处罚法》中的“社会危害性”是指行为侵害了其所保护的法益，体现为公共秩序、公共安全、人身权利及财产权利等利益，但此种“社会危害性”比犯罪弱，是程度较轻的不法。三是无论是刑法中犯罪行为的“社会危害性”还是《治安管理处罚法》中违法行为的“社会危害性”，皆是基于宪法和法律对行为所进行的负价值评价，作为价值评价范畴的社会危害性概念，应当首先以评价危害结果为原则。
《治安管理处罚法》中的“社会危害性”描述的是行为，原则上限于行为的危害后果，而“社会危险”侧重于行为人，是根据行为人的个人状况来规制可能发生的危险，二者的评价对象有区别。但是二者的共同点皆为在整个法律体系内保护法益，前者规制的是已然的结果，后者防范的是未然的可能。
在不同的法律规范体系间，从横向对比而言，“社会危险性”是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）规定的逮捕要件之一。逮捕作为刑事诉讼中最严厉的强制措施，必然附随着剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的效果，属于法院定罪量刑前对公民个人的基本权利施行强制性处分的范畴。逮捕的实施必须基于保障诉讼顺利进行的合法目的，且逮捕必然具有严格的构成要件。一般而言，逮捕的适用需满足证据要件、刑罚要件及社会危险性要件，社会危险性要件是其核心要件且是最不易明确其内涵与外延的不确定法律概念。尽管《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》等通过列举社会危险性的情形意图进一步明确其适用标准，但是，“众所周知，列举式立法模式本身就存在着比较明显的技术缺陷，因为无论立法者如何费尽心智，试图穷尽所有选项，但都难免挂一漏万、在外延上存在不周延。”因而，一般认为“社会危险性”以审查判断犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性为重要内容，人身危险性主要包括可能妨碍诉讼的危险与可能再次犯罪的危险。进而犯罪嫌疑人、被告人“社会危险性”的行为模式可归纳为“妨碍刑事诉讼顺利进行”和“继续危害社会”两种类型，对社会危险性的判断，不仅要在个案中具体判明，还须有相关证据予以证明。
相比较而言，行政拘留暂缓执行中的“社会危险”其规范目的旨在保障公民的人身自由，之所以将暂缓执行处罚限于行政拘留，正是考虑到行政拘留处罚的严厉性和不可恢复性。罚款处罚错了还可以返还，但是行政拘留错了，被处罚人已经被剥夺的人身自由却不可能返还，仅能给予一定的经济补偿，相较于被处罚人失去的人身自由与遭受的人身痛苦可谓杯水车薪。但是，《治安管理处罚法》并没有通过列举式描述行政拘留暂缓执行适用的“社会危险”条件，仅由《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称《程序规定》）将“社会危险”反向概括为当事人有逃跑危险和其他违法犯罪嫌疑，正在接受调查的。与逮捕的“社会危险性”相比，适用的标准更为模糊，实践应用中更不具备可操作性。
（二）裁量的实施
不确定法律概念一般见之于法律规范的构成要件部分，法律规范中使用不确定法律概念，赋予行政机关自主判断权，可使其在各种具体案件中，依专业知识作最恰当的解释与法律适用，且此种判断多用在对不确定法律概念作价值评判时。法院虽然可事后借助专业鉴定或征询专家意见取得相关信息，并作出裁断，但却无法回溯过去的情形，在当时的时空条件下进行有效判断，这也是行政机关处理事务的事前性和主动性与法院审查的事后性与被动性的本质不同。
立法之所以在要件裁量上授予公安机关一定的裁量空间，根本缘于公安机关能够根据违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度等，匹配相应的处罚类别和幅度，从而能够避免因处罚畸轻导致的无法达到惩戒违法行为人的目的和因处罚畸重导致的给相对人负担过重的后果。裁量的本质在于为实现社会公益所做的合目的性与必要性的判断，目的性即行政裁量一定是以实现社会公益为目的，除此之外不得有任何行政机关的主观目的；必要性系行政裁量为实现社会公益此一目的，应尽可能地尊重个人的权利和自由，行使裁量权的结果不能明显超越社会通常观念对社会公益的认定，也不能使个人私益受到超出必要限度的损害。任何裁量必须是正确的裁量，一个不符合法律规范目的及不遵守法定裁量范围的裁量，即是错误的、违法的裁量，表现为裁量的滥用、裁量的逾越、裁量的怠惰。其中，裁量的怠惰是指行政机关以消极的或不作为的方式行使裁量权，裁量的怠惰往往也是不符合法律规范目的的裁量行为。
行政拘留暂缓执行中的不确定法律概念“社会危险”，在要件构成上给予了公安机关极大的裁量空间，公安机关据此可以判断当事人申请暂缓执行行政拘留是否会发生“社会危险”，即当事人是否符合不发生“社会危险”的要件，从而在效果裁量上作出暂缓执行或者继续执行的决定。可知，在行政拘留暂缓执行的适用阶段中，裁量分别存在于暂缓执行行政拘留构成的要件部分及是否作出暂缓行政拘留的效果两个阶段。前者是后者的核心，后者基于前者的裁量从而作出判断。但是，实践中行政拘留暂缓执行适用率偏低，公安机关对此行使的裁量权极度萎缩乃至演变为普遍的裁量怠惰，其原因可以从法律规定与现实因素两方面考量。
第一，《治安管理处罚法》并没有通过列举或概括的方式描述“社会危险”情形，仅是在《程序规定》中简单列举了“社会危险”的两种具体情形及兜底性的其他情形。因此，当事人如果不具有“社会危险”的两种具体情形的，一概划入了不宜暂缓执行行政拘留的其他情形中，如果当事人具备“社会危险”的两种情形之一，更不会适用暂缓执行行政拘留。如此的简单规定实为法律的空白性授权，没有发挥下位法应有的具体细化上位法的功能效用。《程序规定》作为公安部颁布的，旨在于细化实施《治安管理处罚法》的部门规章，主要功能在于对《治安管理处罚法》文本中的不确定法律概念进行规范性阐释，细化实施条件，明确适用标准。但是《程序规定》通过两个简单列举及附加的不宜暂缓执行行政拘留的“其他情形”又一不确定法律概念，在实践中阻滞了《治安管理处罚法》行政拘留暂缓执行规范意旨的实现，在正向与反向两个方向上堵住了当事人适用暂缓行政拘留的可能性。
第二，公安机关基于效率优先考量的影响。《治安管理处罚法》没有课予公安机关告知当事人申请行政拘留暂缓执行的义务，因而，执法者不愿意给自己增加额外的审查负担。一则在理念上，此间的效率优先体现为过度倾向打击违法行为，没有充分贯彻“尊重和保障人权”原则，并未有效发挥行政拘留暂缓执行蕴含的人权保障功能。二则在资源上，效率优先基于普遍的“案多人少”的警力配置，将有限的警力资源优先配置到打击危害国家安全、公共安全，妨害社会秩序的违法行为上，而忽略具体个案中行政拘留暂缓执行的审查，避免因此而产生的被害人去上级单位申诉控告，质疑行政执法的公平性等可能附随的“不必要”麻烦。
综上，行政拘留暂缓执行因文本中不确定法律概念“社会危险”的模糊，加之实践中公安机关基于效率优先的考量，导致行政拘留暂缓执行在实践运用中，呈现出法律文本与规范目的及实践应用的断裂。
四、行政拘留暂缓执行程序的双重构造
在尊重实定法体系和逻辑的前提下，秉承法教义学的基本立场、运用法教义学的基本方法，整合实定法体系内的规范供给，将价值判断和对于具体问题的解决融入既有的概念与规范体系中，对行政拘留暂缓执行程序中呈现出的目的、文本、实践的断裂进行续造与缝合。继而，在实体上以行为人为核心对行政拘留暂缓执行中的“社会危险”进行立体化构造。在程序上，以新修订的《行政处罚法》为基准，优化行政拘留暂缓执行的程序设置，以期达成对此制度的双重构型，以便更有效发挥此制度蕴含的人权保障与社会治理功能。
（一）法教义学的基本立场
所谓基本立场是指认识和解决问题所秉持的态度，对行政拘留暂缓执行程序进行双重构造的基本立场就是坚持法教义学的方法论，在法秩序统一原理下，进行体系与逻辑的构造。“法教义学是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。”具有常规科学地位的法教义学在指导法的实践中，具有妥当地解释法律规范或者填补法律漏洞的功能，通过解释不确定法律概念或者补充一般法律条款，尽量达成在实践中稳妥地适用相关法律，进而实现法律的公正价值。法教义学的基本功能在于运用法律解释将立法条文应用于实际案例，并在此基础上形成和发展法律规则和法学学说的一般体系。通过对过往案例之考察，可发现对行政拘留暂缓执行程序适用的关键要素“社会危险”，各地执法者认识不一，适用标准模糊，裁量空间大。
第一，特殊情形下的暂缓行政拘留。在唐某某一案中，因唐某某系65岁年老之人，且身患高血压等疾病，公安机关随对其准许暂缓行政拘留。在时某某一案中，时某某以其父母体弱多病需要照顾为由，申请行政拘留暂缓执行，也被公安机关准许。可见，行政拘留暂缓执行适用的条件是否既包括当事人身患疾病，还包括当事人近亲属身患疾病需要当事人照料，即执法者认为当事人在两项条件任一中皆不会发生社会危险。
第二，处罚情节相似的暂缓行政拘留。在朱某某一案中，朱某某与何某某系邻里关系，因琐事发生矛盾并引发互殴，分别被公安机关处以行政拘留5日、10日。二人都申请行政拘留暂缓执行，皆被公安机关准许。而在陈某某一案中，陈某某与杨某某也是邻里关系，二者因交界处土地纠纷经常发生矛盾，因为杨某某殴打了陈某某的妻子并造成其轻微伤，陈某某遂殴打杨某某被处以行政拘留10日。陈某某向公安机关申请暂缓行政拘留，公安机关认为不能排除其社会危险而予以拒绝。两起案件中当事人之间的关系一致，行为情节相似，但适用暂缓行政拘留结果却大相径庭。
第三，处罚情节不同的暂缓行政拘留。在刘某某一案中，刘某某连续实施了故意损坏公私财物与殴打他人的违法行为，分别被处以行政拘留5日与8日。其向公安机关申请暂缓行政拘留，公安机关因其连续的违法行为，认为不能排除其社会危险而予以拒绝。但在熊某某一案中，熊某某仅仅是推搡被害人被公安机关处以3日行政拘留，其向公安机关申请暂缓行政拘留同样被拒绝。引人思考的是不同的行为情节、轻重有别的处罚幅度，是否为行政拘留暂缓执行中“社会危险”的构成要素，“社会危险”究竟包含哪些要素，这些要素之间是否具有一定的逻辑关系。
由此可见，运用法教义学构造行政拘留暂缓执行程序，是在方法论的意义上为执法者的判断活动提供一套标准或方法，有效帮助执法者解决行政拘留暂缓执行中的法律适用问题。通过对行政拘留暂缓执行中“社会危险”的立体化构造，实质上是对行政拘留暂缓执行进行规范阐释与体系建构，是依法行政原则的具体体现。依法行政原则是行政执法的首要原则，是法治理念在行政法领域的具体观照，其要义在于一切行政行为都必须符合事先公布的法律法规。依据事前公布的、有效的法律法规来规范行政权力，可使公民预见己身的权利和义务范围，以便形成法治理念意欲建立的国家法律秩序的“可预见性”与“可测量性”原则。具体而言，在行政执法领域，应对赋予行政机关的侵害个人自由和财产的权力设定界限并充分特定化，尤其是行政裁量权的行使应具有可测量性。依此公民可以准确预测自己行为的法律责任，也可明确判断行政机关可能采取的行政行为的种类，大体预估行政行为的限度。行政行为的种类是法定的羁束行政机关的，但是限度基本是是裁量的，赋予行政机关的。此种事先推测出自己行为的法律后果及行政权的干预范围，更可以达成法律秩序的安定，更易于公民的权利保障。
（二）“社会危险”的立体化构造
行政拘留暂缓执行适用的关键在于“社会危险”的判定，《治安管理处罚法》既没有概括“社会危险”的特征，也没有列举“社会危险”的适用情形，而《程序规定》仅是简单列举了“社会危险”的两种相对明确的情形和一种“其他情形”的抽象条件。此种规范模式呈现的是“社会危险”平面化的判断结构，平面化的判断结构中每个要素是各自独立的而不是相互依存的，各判断要素处于同一水平线而不存在主要、次要的判断顺序及前后递进的逻辑关系，在实践中无法为执法者提供明确的适用标准与清晰的逻辑判断思维。因此，“社会危险”立体化构造的要义在于解析“社会危险”的核心与次要构成要件，形成阶层化的判断结构，帮助适用者构建清晰的逻辑判断思维。
第一，概括与列举的组合模式。“社会危险”属于不确定法律概念，是多义的、抽象的概念。一个抽象概念是不可能自己对自己进行清晰界定的，也不能直接对另一个抽象概念予以客观呈现。在抽象实体中离开了具体事物的支撑，抽象就成了模糊和虚幻，逻辑判断就成了虚假和妄谈。因此，法律规范一般采取概括或列举的方式具体化不确定法律概念，概括系解析出不确定法律概念的核心特征，从而明确其内涵，厘清其外延。如《行政处罚法》明确规定“减损权益”或“增加义务”是行政处罚的特质，从而可将一切违反行政管理秩序的具备上述特质的行政行为涵摄到行政处罚的概念之中，并加以规制。因为无法准确把握概念的本质特征，也无法为适用者提供明确的操作标准，列举回避了对不确定法律概念进行特征的解析，而是依据经验一一陈列出不确定法律概念的适用情形或者不予适用的情形，从正反两个维度意图划定不确定法律概念的边界范围。如《刑事诉讼法》正面举出逮捕的“社会危险性”情形，包括实施新的犯罪、伪造证据、报复被害人等；而《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》反向列出不适用逮捕的“社会危险性”情形，包括预备犯、中止犯、从犯、胁从犯等。
对“社会危险”而言，单纯的概括或列举都不可取。概括相当于以一个抽象概念去界定另一个抽象概念，需要运用高度的抽象思维与归纳能力，即使界定成型，也需要适用者主观判断的二次加工。而在主观判断二次加工过程中会注入每位执法者不同的主观评价性要素，会因执法者的不同认识而区别对待，在实践中会引致执法者的恣意与差别执法。再者，概括式的规范结构于行政拘留暂缓执行程序的适用者而言也不具有操作性与适用的主动性，用概括形式界定“社会危险”会增加使用者的能力负担，引致执法者普遍的裁量怠惰。单一的列举式通过罗列“社会危险”的各种适用情形，意图准确勘定“社会危险”的边界范围。虽然实践中具有可操作性，但因为无法穷尽“社会危险”的各种情形，难免有“挂一漏万”之嫌，此种封闭式的规范结构会引致对“社会危险”的不对等判断，同等情形可能会同等对待，但是不同情形亦可能会同等对待，进而导致行政拘留暂缓执行的差异化适用。
综上，应借鉴《行政处罚法》通过概括与列举相结合的方式，明确界定“行政处罚”概念结构的规范模式。《行政处罚法》第2条明确规定了行政处罚的内涵，概括出行政处罚的“减损权益或增加义务”的本质特征，进而在第9条通过“名誉罚—财产罚—资格罚—行为罚—自由罚”处罚程度由轻到重的逻辑顺序详细地列举出行政处罚的种类。这种规范模式呈现为一种半开放式的或者满足特定条件的开放式特征。一是半开放式特征表征为行政处罚种类的明确列举，通过列举排除了一些似是而非的情形，如机动车驾驶证扣分行为；二是满足条件的开放式系指借助界定出的行政处罚的侵益性特征，实践中一些惯用的行政措施在满足侵益性特征的前提下，可以有限度地进入行政处罚的概念范围中，如训诫措施、“黑名单”公布等。在“社会危险”的认定中适用此种规范结构，实质上是遵从法教义学的“概念阐释+体系建构”的方法论，一则可以避免概括式结构内含的适用标准不明确、适用情形不具体、适用范围无边际的开放式特征；二则可以合逻辑地扩充实践中“社会危险”的认定或不予认定的情形。“概括+列举”的组合方式从抽象到具体，从本质到情形，符合人类的一般认知规律，更适应执法者的实践应用。
第二，结构与要素的系统构造。逮捕的适用既须有社会危险性要件也要有“可能判处徒刑以上刑罚”的刑罚要件，二者非平面耦合而是前后包含。易言之，逮捕的社会危险性既要考察犯罪嫌疑人的人身危险性，也要衡量犯罪嫌疑人实施的犯罪行为的社会危害性，如果犯罪嫌疑人实施的是严重危害社会或者侵害重大法益的犯罪行为，那么也显示了犯罪嫌疑人较大的社会危险性。不同于逮捕的社会危险性，行政拘留暂缓执行不存在行为条件与处罚条件的限制，即行为人不管实施何种违反治安管理的行为，或者应被惩处何种期限的行政拘留，都可以适用行政拘留暂缓执行。因此，行政拘留暂缓执行中的“社会危险”是以行为人为核心的系统构造，认定“社会危险”必须遵循逻辑法则与经验法则，同时符合常理与逻辑两个维度。
“社会危险”是一种可能性，系一种假设的、推定的事实。要判定“社会危险”需要一定的基础事实，判断的过程是以基础事实为起点，遵循逻辑法则推导出“社会危险”。逻辑法则的功能在于推理结构的搭建。根据逻辑法则，之所以能从前提推出结论，是因为他们之间存有某种逻辑关系。在推定结构中，基础事实和推定事实之间的逻辑关系是一种近似充分条件的常态联系。经验法则系相关要素的有机整合，经验法则是从经验中归纳出来的有关事物属性及事物之间因果关系的一般知识和法则，并不是所有的事实都与“社会危险”存在常态化的联系，都能成为“社会危险”的基础事实，判断事实和“社会危险”之间是否存在这种常态联系，以及联系的紧密程度，就需要运用经验法则。
《治安管理处罚法》第1条规定治安管理处罚的功能系“维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益”。治安管理处罚具有“维护社会治安秩序与保障公共安全”这一目的，治安处罚显然不能仅限于惩戒违法行为人，而是要追求“维护社会治安秩序与保障公共安全”的社会效果，此即治安处罚的预防目的。治安处罚的预防目的实质上契合了传统社会向风险社会转变的现实，“行政法的制度重心其实在于预防，行政机关需要尽可能采用不同的规制工具防止风险发生。”因此，治安处罚既具有惩戒行为人违法行为的目的，也兼具预防行为人及其他人实施违法行为的目的。行政拘留暂缓执行主要体现的是治安处罚的预防目的，通过暂时性的不关押社会危险较小的行为人，避免行为人在拘留场所内“交叉感染”，防止行为人因为己身的轻微违法而遭受剥夺人身自由之处罚及附随的社会负面评价，由此产生社会报复心理，引发新的社会危害性更大的违法犯罪行为，以此达到防止行为人再次实施违法犯罪行为的特殊预防目的。
根据经验法则，在行政拘留暂缓执行以预防目的为主的前提下，其核心构成要件“社会危险”的要素或基础事实可概括为实施新的违法犯罪的危险。实施新的违法犯罪的危险大体可列举出三种情形，并在二个层面证立。三种情形为：一是暂缓行政拘留后可能实施打击报复被害人、证人的；二是暂缓行政拘留前有其他违法犯罪行为，有关机关正在调查的；三是暂缓行政拘留后可能实施新的违法犯罪行为的。实施新的违法犯罪的危险是一种主观化的判断，需要在二个层面证立，并为主观化判断注入客观性要素。
其一，行为人是否具有实施新的违法犯罪的意识，此种意识可通过行为人的具体行为予以客观化。从正向而言，如行为人一直扬言要报复被害人、证人，不服处罚决定、具有强烈的扰乱社会秩序的意识，或者虽然没有明确表露出来，但有足够的证据证明行为人具有这种意识。从反向排除而言，如《修订草案》中明确的行为人即将要参加升学考试、子女出生、近亲属病危或死亡情形，或者与此等同的结婚、公务员政审、面试新工作等，据此判断行为人不会“因小失大”放弃可得的重大利益或丧失可得的重要机会。
其二，行为人是否具有实施新的违法犯罪的能力。此即需要结合行为人自身特点，从年龄、资质、体力、能力等方面进行综合衡量。对于年纪较大、生活不能自理或者患有严重疾病的人，一般不认为其具有实施新的违法犯罪的能力。行为人实施新的违法犯罪的能力是实施新的违法犯罪危险的判断核心，换言之，行为人具有实施新的违法犯罪的意识，也具备相应的能力，当然就具备实施新的违法犯罪的危险；但不具备相应的能力时，可视为不具备实施新的违法犯罪的危险。问题在于行为人拥有实施新的违法犯罪的能力，但不具备相关意识时该如何抉择。能力是一种客观化的要素，意识是一种主观化的要素，能力容易依据客观证据予以证明，而意识需要持续考察行为人连贯性、动态化的行为表现，证成或者证否的难度颇大。在行为人拥有实施新的违法犯罪的能力前提下，应假定行为人具有实施新的违法犯罪的危险，待行为人自己举证证实自己拥有排除再次违法犯罪意识的情形，或者积极向被害人赔礼道歉、赔偿损失也可显示行为人实施新的违法犯罪意识的弱化。
“社会危险”的要素或基础事实可概括为逃跑的危险，此危险可透过行为人居无定所、没有固定工作、没有固定收入等情形在一定程度上予以显现。根据逻辑法则，“社会危险”二种主要的构成要素按照类型化方法组合后形成结构体系，构成主次二分的逻辑结构。其中，实施新的违法犯罪的危险是主要判断要素，逃跑的危险是次要的判断要素。“社会危险”的判定应先从主要要素即实施新的违法犯罪的危险展开，在行为人不具备实施新的违法犯罪的危险时，再依次进行次要要素的判断。
在“社会危险”主次二分的结构中，主要要素与“社会危险”的关联性更强，是“社会危险”的核心构成。因而主要要素和次要要素的证明程度是不一样的，二者都遵循高度盖然性的证明标准，其中主要要素达到较高的盖然性程度即可。较高的盖然性指待证事实被判断者采信应当达到令人相信的程度，其存在可能性大于不存在可能性，较高的盖然性具备两个条件：一是提供证据相对于反证具有略微明显的优势；二是待证事实存在的可能性大于不存在的可能性。次要要素必须达到很高的盖然性，即待证事实被判断者采信到令人相信具有很大可能性的程度，达致此种程度须具备两个条件：一是提供的证据相对于反证具有较大的优势；二是被主张的法律事实可以相信。
综上，通过概括与列举的组合方式，将行政拘留暂缓执行的“社会危险”要件概括为二种基本情形，分别为实施新的违法犯罪的危险及逃跑的危险，并依次列举出二种基本情形的若干相关要素。依据经验法则与逻辑法则，对“社会危险”的二种基本情形及包含的相关要素进行立体化的系统构造，形成主次二分的逻辑结构，以此可有效地帮助适用者构建清晰的逻辑判断思维。
（三）行政拘留暂缓执行的程序构造
实体与程序都是行政拘留暂缓执行程序的重要组成，二者相辅相成、协调统一才能有效发挥行政拘留暂缓执行程序的人权保障及社会治理功能。《治安管理处罚法》规定的行政拘留暂缓执行，除了其核心构成要件“社会危险”的模糊不清外，整个制度也缺乏明确具体的适用程序。
第一，行政拘留暂缓执行缺乏告知程序。《治安管理处罚法》及《程序规定》并没有明确规定做出行政拘留前，应该告知当事人可以申请暂缓行政拘留，《修订草案》也没有增加相关规定。普通人民群众大多不熟悉《治安管理处罚法》，也无从知晓行政拘留暂缓执行的具体规定。公安机关不负担此项制度的告知义务，在程序起点上引致了行政拘留暂缓执行适用的“瘫痪”。行政拘留暂缓执行不仅是《治安管理处罚法》设置的一项程序，更是法律赋予个人的权利。此权利在内容上系个人的自由，在形式上表征为个人公法上的请求权。公民拥有个人自由不受国家权力侵害的权利，当个人的自由受到公权力侵犯时，个人有权请求有关权力主体排除侵犯，保障其人身自由。
根据《中华人民共和国宪法》“国家尊重和保障人权”原则，个人的权利保障不仅需要法律对个人的权利内容予以类型化，如个人的自由包括人身自由、通信自由、迁徙自由等，还对不同的公权力机关课予个人权利行使的告知义务。典型如《刑事诉讼法》规定侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时应告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼权利主要包括自行辩护与委托律师辩护的权利。权利告知是个人权利行使的前提，只有公权力机关及时明确的告知，在公权力“攻击”范围下的个人才能知晓在何时可以行使何种权利。
《治安管理处罚法》第94条规定，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人依法享有的权利。此处的“应当告知”是法律课予公安机关的法定告知义务，有义务必有相对应的权利，公安机关的法定告知义务对应违法当事人应享有的被告知的权利，此权利属于法律规定的违反治安管理行为人知情权的重要内容。因此，行政拘留暂缓执行请求权作为《治安管理处罚法》赋予个人的权利，理应由公安机关对当事人进行告知，公安机关负有此项权利的告知义务，公安机关应当按照法律规定，在作出治安管理处罚决定前，告知当事人可以及如何申请行政拘留暂缓执行。
第二，行政拘留暂缓执行缺乏救济程序。“无救济则无权利”，权利实效性保障的要义在于权利有明确可行的救济程序，亦如行政复议与行政诉讼对于排除违法行政行为侵害个人权利的意义。行政拘留暂缓执行作为个人的权利理应具备相应的救济程序，在现有的法律制度下，个人如不服公安机关不予暂缓行政拘留决定的，可以向公安机关的法制部门或者上级公安机关申请复核。
其一，依据《行政处罚法》第58条规定的“重大行政执法决定法制审核制度”，涉及重大公共利益或者公民个人重要权益的处罚决定，应经行政机关的法制审核人员进行法制审核，未经法制审核或者审核没有通过的，不得作出决定。正是因为“重大行政执法决定”牵涉重大公共利益或者个人重要权益，依据行政处罚的谦抑性原则，理应慎重实施，以免给公共利益和个人权益造成无法挽回的损失。“重大行政执法决定法制审核制度”围绕着行政处罚决定的实质合法性，重点审查拟作出的行政处罚的主体是否合法、程序是否合法、适用的法律依据是否准确，尤其是裁量权的行使是否妥当，有否存在裁量的滥用与裁量的怠惰。行政拘留作为侵犯个人基本权利的处罚措施，毫无疑问属于“重大行政执法决定”。在公安机关条款分割的组织体系下，重大执法决定法制审核由公安机关的法制部门负责。因此，个人如果不服公安机关不予暂缓行政拘留决定的，可以向本级公安机关的法制部门申请复核。
其二，依据公安机关上下级的指挥监督关系，上级公安机关可以通过任务分配指挥下级公安机关，并监督下级行政机关的行政执法行为。上级公安机关的法制部门按照条款分割关系可以指挥、监督下级公安机关的法制部门。因此，为便于公民充分行使行政拘留暂缓执行请求权，违反治安管理的行为人既可以向本级公安机关的法制部门提出行政拘留暂缓执行的事实、理由及证据，也有权向上级公安机关的法制部门提出自己的主张及依据。两级公安机关的法制部门必须对行为人提出的事实、理由与证据进行复核。
结语
《修订草案》着眼于新时代人权保障，扩大了行政拘留暂缓执行的适用范围。但是文本中蕴涵的不确定法律概念及相关配套机制之不足，会在实践中阻滞法律规范的实现。据此，于实体上，对行政拘留暂缓执行文本中的“社会危险”进行立体化构造，概括出其蕴含的主要与次要模式，并依次解析相关要素，明确“社会危险”的内涵与外延。于程序上，阐明行政拘留暂缓执行本应具有的告知与复核程序。一则明确公安机关在作出行政拘留决定前，应当告知违反治安管理行为人可以并如何申请行政拘留暂缓执行；二则明确违反治安管理行为人可以对不予暂缓行政拘留的决定向本级公安机关的法制部门，或者上级公安机关的法制部门申请复核。通过实体与程序的双重构造，对行政拘留暂缓执行程序进行合乎法律规范目的的能动解释，旨在于实践中激活此制度的人权保障及社会治理功能，更好地提升公安行政执法的规范化建设，构建起强有力的现代国家治理体系。
