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山东律师高丙芳，被泰安法院以虚假诉讼罪，一审判处四年有期徒刑。这个事，引起业界关注。引起关注的原因，一方面是因为有人认为冤，另一方面是更因为有人炒。高丙芳，以及参与承办和炒作高丙芳案的所有律师，我都不认识。对这个案子也仅能从网络流传的一些真真假假的信息，看个大概。
但，作为立法亲历者，特别是全程参与了虚假诉讼罪立法调研、论证，特别是作为执笔把这个罪写进刑法的曾经的立法工作者，我认为，我有义务和责任，借这个案子，把虚假诉讼入罪的来龙去脉，以及如何精准用好的问题，写出来。这从小的方面说，可以为正确评价高丙芳案提供评价坐标，既防止看错评错高丙芳，也防止“炒作”引导了“舆论”，而“舆论”又反过来侵蚀立法和司法的形象。从大的方面说，可以为大家掌握好虚假诉讼的罪与非罪，提供借鉴。
一、虚假诉讼的入罪过程
虚假诉讼是一个久遭诟病的诉讼乱象。早在2010年左右，最高法院就曾经对北京、上海等发达地区的虚假诉讼情况，进行过调研和摸底。经查，当时约有10%的民事案件，可能是虚假的。这种乱象，一方面浪费司法资源，另一方面破坏了诚实守信的社会风气。更重要的是，侵犯了他人的合法权益。毕竟，“无利不起早”，没有利益可寻，谁也不会费劲巴拉的搞个虚假诉讼出来。
鉴此，立法机关在刑法修正案（九）（草案）中，将虚假诉讼列为拟新增加的犯罪。刑法修正案（九）通过前，立法机关曾就要不要增加这个新罪、以及如何完善草案规定等各方面的问题，到上海等地调研。当时我是调研组成员之一，跟着时任法工委一位德高望重的副主任去上海高院调研的。
座谈会上，上海高院的同志，与其他地方法院和社会各界的观点基本一致：
“这是一种较为严重的诉讼乱象。特别是近些年，由于有些发达城市在限制摇车牌号、限制购房等方面，出了一些新政策。假离婚、离婚不离家，用假离婚换取摇号和购房资格的情况，屡见不鲜。”
“这实际上就是一种新型的骗。原来的骗，还较为低端，主要在社会上骗来骗去。现在的骗，骗到司法机关来了，更严重了。”
“除了假离婚，手拉手的民事诉讼，也就是诉讼的原被告双方没有争议、和和气气的跑法院来诉讼的情况，也有不少。到了法庭就和解。这在涉国有企业的诉讼中，较为普遍。可能主要因为，不走法院的诉讼和调解程序，国有企业的钱出不来。出来要担责。”
“还有更严重的情况：就是原被告双方通过虚假诉讼，侵害第三方利益。比如，离婚析产前，男方为少分财产给女方，与他人串通，伪造债权债务，转移财产；等等。”
当被问到，“法院没有经验和技巧吗？难道识别不出来虚假诉讼吗？为什么不识别出来，让他们撤回起诉？”这些问题时，参会的同志提出：
“有些是好识别的，一眼就能看出来。比如，原告提什么诉求，被告全答应；原告出示什么证据，被告全认可。这很好判断。但也有一些是很难判断的。原因很简单，就是他俩演的像！”
“法院没有抓手，即便识别出来指出来，原被告双方就是不承认诉讼是虚假的。案子仍在法院，仍要硬着头皮判。”
“当然，也有最极端的情况，那就是司法工作人员参与了虚假诉讼。明明知道是虚假的，偏偏就要按着假的情况出判决和调解书。”
考虑到上述乱象，从维护诉讼诚信和社会诚信，节约司法资源，保护司法权威和秩序，保护第三方合法权益等角度出发，2015年通过的刑法修正案（九）增加了虚假诉讼罪。
二、虚假诉讼的入罪底线
法律是精细的，立法过程也是慎之又慎的。我常看到有些学者和律师批评，这个立法不行，那个立法不好。也曾听过所谓的知名学者讲座，讲了讲司法解释及系列立法的缺陷。听完以后，我点评的话就是俩字：无知。“先有体系错乱，后有表述理解错误。整个就是一团乱麻，自以为是。”评价法律对的是非好坏，先把自己的脑子捋清楚，看看自己是不是理解的对。再看看自己是不是了解全面的实践情况和法律要解决的实际问题。毛主席教导我们说：“看问题，解决问题，要从实际出发，而不是从概念出发。”拿几个学理概念，或者仅就自己接触到的片面情况作“实际情况”，来批评立法的角度不可取，危害也很大。
前面讲这些，主要是想通过这个来讲讲，虚假诉讼入罪的精细论证过程，以及刑法表述中存在的玄机。借此为立法和法律正名。
入罪是大方向，关键看在法律中怎么写，以确保不枉不纵。既惩罚真正的犯罪，又不过分扩大打击面。
立法过程中，曾就下列问题，进行过专门的论证：
一是，是不是有虚假因素的诉讼，均成为虚假诉讼？
这显然是不可以的。我就这个问题曾经提出观点：如果这样规定，实际是消灭律师行业，消灭诉讼。一方面是因为，在民事诉讼中，隐匿对自己不利的证据，或者仅说有利自己一方的话，这是正常的诉讼策略和技巧。也正因为，大家都遵循“仅对自己”有利的原则，才有了法院和司法，才让法官“兼听”以“则明”。另一方面，真或者假，有个认识和判断过程。你认为真，我可能认为假；我现在认为真，今后可能发现是假的。如果有虚假因素就构成虚假诉讼罪，不符合人类认识的规律。属于强人所难，并由此可能让人人不敢打官司，消灭了诉讼。
我的这种观点，也是大家共同的观点。所以，虚假诉讼必须是整案虚假、无中生有。有些虚假因素的，属于正常现象，不构成犯罪。也正因为这种共同的认识，刑法关于虚假诉讼罪的表述用的是以“捏造”的事实提起民事诉讼，而不是“伪造”，旨在强调整案虚假和无中生有。
二是，案由选择错误，算不算虚假诉讼？
草案修改完善过程中，曾使用过“以捏造的案由和事实”提起民事诉讼的表述。考虑到案由选择错误，也就是本来应该是合同无效案，起诉的时候告成了“合同解除”案的这些情况，既可能是法律理解错误，也可能是专业不精，还可能是诉讼策略。但无论出于那种可能，争议还是有的，这就不符合“整案虚假”的典型特征。在法律中留着“以捏造的案由”这一表述，实际就把案由选择错误，也纳入了犯罪范围。所以，常委会审议通过、正式生效的刑法修正案（九）的表述，删掉了“案由”。就是“捏造事实”，是“捏造”而不是“伪造”，由此强调“整案虚假”；是捏造“事实”而不是“案由”，由此强调“无中生有”。
三是，篡改和伪造证据，算不算虚假诉讼？论证过程中，曾有观点提出：原告把篡改证据，把借条上的“100万”加了个“0”，改成了“1000万”。这算不算虚假诉讼。经研究，较为普遍的认识是：被告是活的不是死的，这个该由他提出不同意见；法官也不是摆设，这个也需由法官根据在案证据综合判断和认定。
所以，为严格限制入罪范围，有争议存在，篡改和伪造证据的情况，不构成犯罪。
四是，法官参与制造虚假诉讼，该定何罪？
我在最高法院工作期间，曾到吉林调研。当时了解到这么一个案子：原被告双方合伙开了一个汽车修理厂，他俩原来是好朋友，后来原告背信弃义，想把修理厂据为己有。所以他到法院起诉了被告。原被告两方，与承办法官都是好朋友。但在利益的驱使下，法官成了原告的帮凶。
原告伪造案件起诉被告，被告根本就不知情。直到案件进入执行阶段了，被告才知道自己成了被告和被执行人。这个时候，想再通过审判监督程序推翻原判、阻拦执行，为时已晚。
很多人不理解：原被告不都是好朋友吗？他俩不同时也是法官的好朋友吗？怎么可能被告不知情就审了、判了呢？
答案很简单：公告送达！选择在当地一家很不知名的“晚报”的夹缝中，公告送达。开庭通知书、判决书，所有的文书均公告送达！
基于这个经历，以及对这种乱象的痛恨，在研究法官参与虚假诉讼如何定罪时，我就提出：这是抢劫。而且是利用公权力、利用司法程序的抢劫。一旦成功实施，还很难拿回来。建议对法官按抢劫罪论处。
考虑到立法中的平衡，以及实践的多样性，领导和同志们没有采纳我这个意见。同时在法律中规定，法官参与虚假诉讼，从重出发；如果受贿后干这事的，依照更重的犯罪进一步从重。
三、怎么正确评价高丙芳案
我在开头就说了，对这个案子的案情，并不掌握。写这个稿子，只是想借这个事讲讲虚假诉讼的事儿。
有人宣传，是“替农民工讨薪而入狱”，由此站到了道德的制高点；有人宣称，高丙芳案“挑战了法治的底线”，由此站到了法律的制高点；还有人写文说，高丙芳案已经成为了新的彭宇案，由此站到了舆论传播的制高点；等等。这些敏感而又夸大的词汇，一看就是“炒作惯犯”的常用伎俩。有理智的人，根本无需理会。
她不是为农民工讨薪，而是为包工头，为合同一方要债，这个是前提。所以，别整天站到道德制高点上瞎嚷嚷，你们代表不了道德。法律是什么、法律和法治的底线在哪里？是既要打击犯罪，又要保护无辜。如确实属于犯罪，也别拿法律和法治底线的大帽子炒作和压人，你们代表不了法律和法治，更代表不了底线。拿这个帽子压人，就证明你没底线。高丙芳和彭宇案也完全不同，至少彭宇扶老太太没有收钱，高丙芳有没有收钱？所以，别拿敏感词汇炒作博同情吸眼球。这从道德上看很low、从法律上看很没底线，从误导舆论上看很坏。
回到这个案子的评价上，“整案虚假”和“无中生有”的诉讼是入罪前提。实践中，怎么具体判断“整案虚假”和“无中生有”？那就是，根本不存在争议，或者争议已经完全了结，而又提起诉讼的。
以此为基准，对高丙芳案进行如下评价：
一是，如果包工头与被告，根本不存在合同关系，也就是根本不存在债权债务关系，那就是虚假诉讼。“我不欠你的钱，你来告我。”这就是典型的虚假诉讼。
二是，如果包工头与被告，存在合同关系哪怕是事实合同关系，而合同又没履行完、钱没结清，那就不是虚假诉讼。至于诉求大小，也就是“告的数额多了还是少了”的问题，由法院根据双方意见和其他证据综合判断。
三是，如果包工头与被告的债权债务已经结清，再提起诉讼的，这也是虚假诉讼。
实践中的情况，特别是建筑工程领域的情况，是复杂多样的。这个“多样”中有两个“样”不怎么变：一个是，发包方欠包工头的钱，包工头又欠农民工的钱。我常把这种情况形象的比喻为“大鱼吃小鱼、小鱼吃虾米、虾米吃泥巴”。“欺软怕硬”，都欺负我农民工兄弟！这帮王八蛋！另一个是，钱一般都不会足额给。要么拖着，拖个三年五年、十年八年，实在拖不过去了，再零星分批给；要么干脆不给，卷铺盖跑路了。
具体到高丙芳案，要是被告已足额付清，那就不存在争议，再提起诉讼，当属虚假诉讼。但综合实践情况看，这种可能性不是很大。
如果被告没有足额付清，但付了一部分，此前包工头为尽快拿到这一部分，曾与被告签署“结清证明”。也就是，“你快给我，我着急用，剩下的可以不要了”。在这种情况下，再提起诉讼，也是虚假诉讼罪。
但，如果被告只付了包工头一部分，双方又没有的“结清证明”的话，再提起诉讼，即便是把已付的部分也告进去，仍是不构成犯罪的。恰恰相反，“已付一部分”的情况，一方面用“已付”，证明了双方有合同和债权债务关系，另一方面，又用“一部分”，证明了另一部分也该付，不是整案虚假、无中生有和“捏造事实”。
