最高法院：被诉侵权人是否实施使用商业秘密行为的司法审查思路
根据被诉侵权人研发情况、原告研发生产情况、被诉侵权人接触可能性等因素，综合认定被告是否使用原告商业秘密
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要求被告举证，并不是一句轻描淡写、无关痛痒的话，这意味着如果被告不能举证，法院就会对其做不利的认定，甚至你可以将它理解为“法院即将开具的罚单”。在商业秘密案件中，除了审查原告主张的秘点是否构成商业秘密外，还有一个非常关键且无法绕过的问题，那就是如何认定被诉侵权人是否实施了侵犯商业秘密的行为。反法第九条规定了特定的侵犯商业秘密的情形，不同的侵权行为模式下法院审理认定思路存在不同。本期，李营营律师团队根据多年来办理商业秘密案件的经验，结合近日最高人民法院审结的一则典型案例，与大家分享使用类型的侵权模式下，法院认定是否实施侵权行为的思路。
裁判要旨
被诉侵权人具有接触秘点的可能性且被告提供的秘点与原告主张保护的秘点无实质区别的情况下，根据被诉侵权人研发情况、原告研发生产情况、被诉侵权人接触可能性等因素，综合认定被告是否使用原告商业秘密。
基本案情
1. 原告长某公司成立于1998年7月28日，前身为湖南省某生命科学研究所，经营范围包括研究、开发、生产、销售药品滋阴强生口服液、生物制品长某露等。长某公司自行研发了滋阴强生口服液药品部分生产技术，并申请了相关专利，采取了保密措施。
2. 韩某华为原告长某公司总经理，于2018年9月离职后入职被告汇某公司。李某梅为原告办公室主任，于2018年8月离职后入职被告汇某公司。焦某宾为长原告生产制造部设备主管，于2018年10月离职后入职汇某公司。
3. 2017年10月24日，韩某华与案外人等共同入股成立汇某公司。2018年12月7日，汇某公司的股东变更为韩某华、李某梅，法定代表人变更为李某梅。
4. 原告长某公司发现被告汇某公司生产销售与“滋阴强生口服液”相似的产品，向工商部门举报。后工商部门突击检查中发现汇某公司的生产规程与原告极为相似。原告随后向长沙中院起诉，要求各被告立即停止侵权，赔偿损失400万。
5. 原告委托鉴定机构对原被告的生产规程进行同一性鉴定，结论为实质相同。
6. 2023年，长沙中院一审认为原告秘点构成商业秘密，但认定汇某公司工艺规程与长某公司工艺规程不构成实质相同，未支持原告其他技术内容的保护诉求，判决各被告立即停止侵权，赔偿损失226万元。原告和被告均不服，上诉于最高人民法院。
7. 2024年1月，最高人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
争议焦点
汇某公司等被诉侵权人是否实施了使用涉案商业秘密的行为？
法院裁判观点
一、首先，审查清楚被告汇某公司是否存在不正当获取涉案商业秘密的行为，这是审查被告是否使用涉案商业秘密行为的重要前提。
关于该点，最高人民法院认为，基于在案证据，韩某华、李某梅、焦某宾违反保密义务，向汇某公司披露涉案技术信息，汇某公司不正当获取涉案技术信息具有高度盖然性，一审法院认为汇某公司以不正当手段获取了长某公司的涉案技术信息具有事实和法律依据。
二、其次，审查原告主张保护的秘点与被告自证来源的秘点是否存在实质区别。
最高人民法院认为，在汇某公司存在不正当获取涉案商业秘密的行为，且汇某公司销售的被诉侵权产品与长某公司“长某露”产品功效近似、汇某公司曾对外宣传被诉侵权产品系长某公司“长某露”产品的升级产品的情况下，应由汇某公司承担举证责任，证明其实际实施的工艺规程与长某公司工艺规程不同。本案中，监测报告中记载的汇某公司制备被诉侵权产品的工艺规程与长某公司主张的秘点2、秘点6中黄精煮提工艺无实质性区别。
三、最后，接触+相似均成立的前提下，被诉侵权人必须举证证明其有合法来源。否则，法院将根据原告发展历程、研发情况、研发证据、被告研发证据、被告接触可能性对被告作出不利的认定。
最高人民法院认为，关于能否认定汇某公司制造被诉侵权产品的工艺规程使用了涉案技术信息。虽然汇某公司制造被诉侵权产品的工艺规程仅部分内容与长某公司主张的部分商业秘密构成实质相同，但是，根据在案证据依然应当认定汇某公司使用了涉案技术信息，对此，本院分析如下：首先，长某公司成立于1998年7月28日，前身为湖南省常德长某生命科学研究所，经营范围包括研究、开发、生产、销售药品滋阴强生口服液、生物制品长某露等；其次，长某公司经过研究开发于2005年申请了涉案专利；2014年11月25日，获得滋阴强生口服液药品生产许可证；2017年7月3日，获得GMP认证；长某公司编制了《滋阴强生口服液生产工艺规程》，2017年7月开始生产“长某露”牌滋阴强生口服液。显然，长某公司“长某露”牌滋阴强生口服液产品从申请专利到推向市场，经历了长达10多年的研究、开发过程。再次，2017年10月24日，韩某华与案外人庞某杰等共同入股成立汇某公司，二个月后，即2017年12月26日，汇某公司就印发了由李某梅审核、韩某华批准的汇某公司工艺规程，而对于该工艺规程的研发过程没有提交任何证据予以证明。显然，汇某公司工艺规程并非汇某公司自身研发成果。最后，由于韩某华、李某梅、焦某宾均系长某公司前员工且均参与过长某公司研发工作，该三人在获取长某公司涉案技术信息之后，具有进一步研发改进生产被诉侵权产品的技术条件，结合被诉侵权产品与滋阴强生口服液系相似产品，且无论是汇某公司工艺规程还是监测报告中记载的汇某公司制备被诉侵权产品的工艺规程均包含有与涉案技术信息实质相同的工艺规程，因此，即使被诉侵权产品的工业规程有与涉案技术信息不同之处，也应当认定相关不同之处是在使用了长某公司涉案技术信息后的适应性调整和改变，这种适应性调整和改变本身就是对长某公司涉案商业秘密的使用行为。
综上所述，最高人民法院认为，长某公司提交的在案证据能够证明汇某公司制造被诉侵权产品的工艺规程使用了涉案商业秘密。
案例来源：《湖南长某生物工程股份有限公司、湖南汇某生物科技有限公司等侵害商业秘密纠纷二审判决书》[案号：(2022)最高法知民终17号]
商密实战指南
一、商业秘密案件中，被告全程负有高度的举证责任。无论在何种情况下，被告均负有自证清白的责任和义务，否则，一旦成立具有接触可能性+相似这两个条件，等待被告的就是败诉+赔偿命运。
如果原被告生产的产品系存在竞争关系的相似产品，此时，一旦法院认定被告以不正当手段获取了原告的技术秘密，那么，就会认定涉案商业秘密确实存在被使用的风险，就会要求被告就其不存在侵犯商业秘密的行为承担举证责任。要求被告举证，并不是一句轻描淡写、无关痛痒的话，这意味着如果被告不能举证，法院就会对其做不利的认定。例如，如果被告不能举证其未不正当获取，法院就会认定其存在不正当获取的高度可能性。如果被告不能举证其有合法来源，法院就会认定其无合法来源。如果被告不能举证涉案产品的利润率等财务数据，法院就会朝着对原告有利、对被告不利的方向认定被告获利金额等等。所以，法院要求被告举证绝对不是一句轻松的话，甚至你可以将它理解为“法院即将开具的罚单”。
二、被告举证了技术的“合法来源”，绝不意味着可以“安全着陆”。
根据我们办理大量商业秘密案件的经验，在全面研究公开渠道下最高法院审理的商业秘密案件之后，我们法院，在商业秘密案件中，不管被告能不能提交“合法来源”的证据，也不管被告提交的技术来源是否与原告一致，内容是否实质相同，都难逃败诉命运。这是因为，在法院看来，虽然被告提交的工艺规程与原告工艺规程存在较大差异，但被告工艺规程的编制人员均系原告前员工，无法达到高度排除被告单独编制工艺规程以规避法律风险的可能性。在法律、司法解释将证明不存在侵害商业秘密行为的举证责任分配给涉嫌侵权人的情况下，被告应以公证、录像等方式直接证明实际生产过程，其仅提交了书面的工艺规程尚不足以证明其不存在侵害商业秘密的行为，故被告应承担举证不能的不利后果，据此认定被告实际使用了涉案商业秘密。
三、商业秘密案件中，权利人在提交鉴定时一定注意提交鉴材的形式合法性和内容的完整性，在这个过程中，务必由专业的商业秘密律师介入，防止出现本案中法院对部分秘点不承认、不认定、不支持的情况。
本案中，原告实际上是拥有全套的涉案产品生产技术的，但是原告提交给鉴定机构和法院的《工艺规程技术控点》中却缺少该公司工艺规程中关于龟∕鱼提取物的相对密度、PH值、蛋白质含量、具体生产流程和工艺、收率/物料平衡计算方法及限度、原药材消耗定额、辅料消耗定额、设备组合等具体、详细的技术参数信息，直接导致文件上记载的内容与所主张保护的商业秘密存在明显差异，法院对相应的鉴定意见未采信。因未发现检材中记载有对应的技术信息，法院对缺少秘点载体的部分未支持。这就会导致原告的部分秘点已经被暴露，后续存在被他人“免费合法”使用的情况。
李营营律师提示：知识产权案件，尤其是商业秘密案件涉及证据保全、秘点的总结和确定、非公知的分析论证、采取合理保密措施的分析论证、非公知鉴定、同一性鉴定、损失鉴定、损失计算、侵权论证、证据规则的巧妙运用等多项复杂法律问题，案件本身难度大、综合性强，稍有不慎就会满盘皆输。不管是原告还是被告，应当聘请专业的、有丰富经验的商业秘密律师，为案件和自身合法权益保驾护航。记住，在知识产权案件，尤其是商业秘密案件中，没有绝对的法律观点。可以说每一个案件都有50%的胜诉率和50%的败诉率，当事人如果聘请专业的商业秘密律师，就可以大大提升争取另外50%胜诉的希望、降低另外50%败诉的风险。
【声明：本文系作者对人民法院在个案中裁判观点的提炼总结，旨在帮助读者快速了解司法实践中法院在部分案件中处理具体法律问题的裁判规则，不代表作者对具体裁判观点的认同，更不代表本文作者对某一具体法律问题的法律意见或法律观点。由于查询渠道受限且本文引用案例并非指导性案例，因此，本文中体现的裁判观点不具有普遍的指导意义。同时，由于个案差异性极大，建议大家在具体案件办理中，委托专业律师结合具体案件事实、具体法律规定，对具体案件中的具体法律问题进行分析论证，得出契合个案的正确结论。】
专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所律师，高级企业合规师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于与技术相关的争议解决和保护、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与技术、商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。李营营律师团队一直致力技术保护和与技术有关的争议解决，多年来深入研究技术委托开发合同、技术合作开发合同、技术转化合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同、技术进口合同等与技术合同相关的争议解决，在该特定领域内发布了数百篇专业文章，对技术合同纠纷案件有扎实并深入的研究，熟悉该领域内常见、多发的问题和争议焦点，熟悉法院实务裁判规则，擅长拟定各类技术合同，能够迅速精准识别合作的风险和合同漏洞，可以协助开发方或委托方提前控制好法律风险，提供风险应对方案、及时解决风险，推动技术项目安全高效运行。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密实战的相关书籍、技术合同纠纷实战指南、不正当竞争实战的相关书籍、知识产权犯罪的相关书籍。
