全球化与法律文化冲突
作者：石泰峰
来源：《新视野》2001年第2期
公众号“法学学术圈”录入整理，注释和参考文献从略
20世纪90年代以来，伴随着经济全球化的趋势，世界各国的法律发展也面临着新的挑战和抉择。法律全球化作为一种新的法律发展理论正在引起人们的关注。本文从法律发展的文化分析讨论全球化过程与法律文化冲突。
一、法律的文化分析
在19世纪以前，法律理论是一种形而上的法律本体论研究。18世纪是自然法理论盛行的时代。古典自然法学从普遍的人性出发，构建不受时空限制的普遍适用的法律概念和法律原则。法律的文化分析引不起古典自然法学的关注。
孟德斯鸠是自然法理论中最早关注法律的文化因素的法学家。他认为，一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的法律原则，而是特定人们的文化的组成部分。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。既然法律是它赖以存在的文化的一部分，那么，很难想象一个国家的法律制度能够轻易地移植到另外的文化中并适用于另一个社会。孟德斯鸠主张，法律作为文化的一部分，是随着文化的趋向而变化的，因此，他没有为法律的变迁设计一个普遍的进化模式。
萨维尼是德国历史法学派的主要代表人物。他认为法律制度是特定时代特定人们文化的一部分、它的发展依赖于民族精神。“法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素质一样，都具有一种固定的性质、这种现象不是分离地存在着，而是与一个民族特有的机能和习性在本质上不可分割地联系在一起、具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念，一种民族内部所必须的同族意识所致。”“法律随着民族的发展而发展，随着民族的力量加强而加强、最后也同一个民族失去民族性一样而消亡。”他将一个民族共同体及其法律的生命周期分为三个发展阶段。在民族的年轻阶段，法律制度缺乏法律的技术因素，法律原则就是民族意识的组成部分；在民族发展的中级阶段，一方面保留了民族的法律意识及其对法律的感情认同。同时，法律又具有了法律技术因素，这个阶段的一个重要特征是法律由专门的法律家来实施；在民族的衰亡阶段，民族特性最终消失，法律技术化为少数专家的“财产”，失去了大众的支持。在萨维尼看来，法律技术因素出现和发展是法律民族性消失的腐蚀剂。因此，他以法律的文化特性即维护法律的民族性为由，反对以法典化运动为代表的法律技术化倾向。
在法律的文化研究中，韦伯是将法律的技术因素纳人特定社会的文化背景中加以考察的，从而实现法律的文化与技术分析的统一。韦伯为法律下的定义是：“如果一种秩序是通过专门人员运用身体上或心理上的强制以保证它得到遵守和惩治违反它的行为而得到外部的维护，这种秩序就是法律。”韦伯的法律定义被认为是一种“工作定义”，即技术性的法律定义，他力图用这种工作性的法律定义，（建立一个）可以分析各种体现不同文化价值的社会秩序和法律制度。韦伯的工作性法律定义旨在克服法律研究中的文化偏见，以便人们真实地观察和理解各种不同的法律制度所体现的文化价值，而不是否认法律的文化特征。他认为，西方法律的发展实际是一个法律的形式合理性过程。韦伯所描述的形式合理性的法律表现为法律的价值中立和严格的逻辑推理，这是一种高度技术化形态的法律。但是，韦伯认为，高度技术化的法律制度并不是一个普遍的现象，而是西方文化的产物。
弗里德曼将法律制度分为实体、结构和文化三个部分。弗里德曼的法律制度三要素是一种板块式的结构，即技术性成分和文化性成分。法律的技术性成分能够相当容易地跨国界进行移植或借鉴。现代技术跨越国界而由世界共享，与之相适应的法律也必然发生迁移。问题在于如何区分法律中的技术成分与文化成分。弗里德曼的板块结构并未能解决这个问题。他实际是根据法律部门进行了区分。例如，他把商法领域的法律看作一种技术，这些法律是为了适应现代生活的某些方面而制定的，不因文化而有差异。这类法律传播很快，可以自由引进和输出，不引进这些法律毫无道理，一个国家要经营股票交易而想找规则范本，就不会去查本国文化传统里面有没有，移植外国法移植的不是文化，而是工具，某种技术、像喷汽机、计算机。但是，有的法律领域，如家庭法，而非技术性的，它深深植根于一个特定的生活秩序中，不需要从一个社会向另外一个社会转移。
与法律的文化分析相对立，对法律进行技术分析往往是法理学的职业特点：从分析法学开始，法学研究就带有明显的法律技术分析的色彩。凯尔森认为，法律是社会组织的一个特殊手段，也就是说，法律不是一个目的，而是一个手段，一个工具，能为任何社会的政治、经济制度服务。法律是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术"。法律与其他人类行为的秩序(宗教秩序、道德秩序)的区别就在于法律是一种特殊技术，是“一种强制性秩序”。
社会学法学的庞德将法律看作是社会控制的一项工具，一种社会工程。在他看来，法律就是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实施的、高度专门形式的社会控制。这种法律技术性的观点在法律社会学中也有呼应。德国的卢曼就认为，法律是社会系统的一种结构，其功能在于调节社会系统的复杂性。任何社会都需要法律，尽管法律表达的技术程度因不同地区而不同。法律发展是功能逐渐独立化、系统复杂化的过程。无论是庞德还是卢曼，在强调法律的功能时,都是侧重于把法律作为一种社会控制的技术来进行分析。布莱克则明确提出，法律是政府的社会控制，并且从量的变化对法律的发展作了技术上的分类。
二、法律殖民化和法律现代化中的文化冲突
在一个国家自身文化内的法律发展中，法律文化的冲突似乎不太明显，而法律发展一旦跨越不同的文化、成为全球化的现象，就不可避免地产生法律文化的冲突。从世界范围来看，近代以来第一次冲突是伴随着法律殖民化，即资本主义在全球进行殖民扩张、西方民法法系和普通法法系两大法系向全球传播而出现的，欧洲殖民者将体现西方法律文化的法律制度强加给各个殖民地，在那里，来自西方的法律制度遇到了包括各种各样的不成文法在内的本地法律。西方的法律原则与本地的法律原则来自完全不同的文化，它们很难相互结合和共存，常常以种种方式发生冲突，其结果是在殖民地形成了法律多元化状态，即两种或更多的法律相互作用的状态。这种情况在殖民地背景下曾经相当普遍。胡克在《法律多元主义》中用大量的篇幅分析了殖民地社会中殖民统治法与本地法之间的关系。他列举了三种殖民地社会的法律多元主义。第一种是英国法与殖民地本地法，例如，在英国对印度实行殖民统治时期，普通法与本地法相互作用形成了“盎格鲁一印度法”和“盎格鲁一穆罕默德法"。这些法是在英国殖民者的普通法法庭中发展的本地法。虽然法律体系是以普通法程序为基础而形成的，但是，法律实体依然是适用于印度教徒、穆斯林的本地法律规则。第二种情况是法国法与殖民地本地法。法国法与殖民地本地法的关系不同于英国法。在英国殖民地，英国法与本地法的相互作用是司法问题，在法国殖民地，将民法制度适用于殖民地不是司法问题，而是行政管理问题：法国殖民者通过各种法律允许本地习惯法继续存在，但加了许多限制。法国人坚持民法典必须适用的原则，强调本地习惯法必须服从拿破仑法典。但是，这一理论从未完全兑现。第三种情况是荷兰法与殖民地本地法。在荷兰殖民地，人们按照种族群体进行区分，每一群体有自己的法律：欧洲人和当地人有各自的法律、法庭和程序。有为欧洲人建立的适用荷兰法的法庭，也有本地人自己的法庭。法律多元化的状况在国家范围内形成了多重的法律义务体系。
第二次冲突是在发展中国家的法律现代化过程中出现的。这一过程开始于20世纪初，在第二次世界大战后的“法律与发展运动”中达到高峰。这一过程的特点是，一些发展中国家为了自身的现代化而自愿引进西方法，同时，美国和其他西方主要发达国家也以援助发展中国家为名，积极参与了发展中国家的法律现代化过程。在这一背景下、形成了法律与现代化理论：法律与现代化理论将现代法视为电一样，是工业化的功能前提，而现代法往往被当作可以由国家直接控制的以实现社会变革的技术手段。
在法律现代化过程中，许多发展中国家的共同做法是，将国家的立法列为发展的“技术军火库”中的头等手段，试图以此实现他们所希望的经济和社会变革，西方国家的法律制度作为实现现代化的技术手段被大规模地引进。但是，对于大多数发展中国家来说，作为现代化的技术手段而引进的西方法律制度并没有取得预期的效果，反而引发了一系列社会冲突，并且形成新的法律多元化状况。埃塞俄比亚的法律改革是60年代法律与发展运动中最突出的例子。1960年，埃塞俄比亚颁布了民法典，这部民法典是由法国著名法学家达维起草的。民法典彻底废除了当时现存的习惯法和宗教法。在非洲独立时期的法典化立法中，埃塞俄比亚的民法典是最有纲领性的。但是，实际上，这部民法典一直没有取得成功。这项法律改革后来被讥笑为一个比较法学家的玩笑、非洲人的噩梦。作为一项智力成果、埃塞俄比亚民法典的层次很高，但是，作为一项法律改革实践，它无疑是一次惨败。因为，绝大多数埃塞俄比亚人根本没有受到这部民法典的影响。在拉丁美洲，许多国家的宪法是以美国宪法为模式的，民法典则来自于拿破仑法典。但是，拉丁美洲的政治和经济发展与美国和欧洲的差距依然十分明显。尽管法律与现代化理论一再强调，现代法是一种可以被普遍运用的实现社会变革的技术手段，事实上，法律与现代化理论所说的现代法是在西方自由资本主义时期形成的，也不可能完全与西方法律文化分离。例如，格兰特在《法律的现代化》一文中归纳的现代法的十一个特点，就是以西方法为摹本的。因此，引进西方现代法律技术产生的冲突，实质上还是法律制度跨文化造成的法律文化冲突。20世纪70年代以后，法律与现代化理论越来越受到人们的批评，其中一些批评恰恰来自这一理论的倡导者，法律与发展运动开始衰落。
三、法律全球化理论的文化误区
冷战结束以后，与经济全球化相联系，法律的国际性日益增强，跨国法律规则发展迅速。尤其突出的是，世界贸易组织所确立的基本法律原则正在逐步成为全球化贸易的法律基础，与此同时，以市场为导向的法律改革正在全球范围内进行。正是在这一背景下，西方国家的一些学者提出了法律全球化理论。法律全球化理论有三个基本特征：
第一个特征是强调法律的技术性。法律全球化理论主张法律的普遍性、趋同性和统一性，在他们看来，全球化意味着整个世界生活在一组单一的法律之下。而文化的特点就在于它的独特性、差异性和多元性，这是法律全球化理论无法否认的事实。因此，法律全球化理论力图以强化法律的技术性，淡化法律的文化性来回避法律全球化面临的文化冲突。前面谈到，美国学者弗里德曼就将法律分为技术性和文化性两大部分。技术性的法律不因文化而有差异，可以自由地引进和输出；文化性的法律深深地植根于特定社会秩序中，不容易从一个社会向另一个社会移植。但是，他认为，经济全球化、趋同化和现代化，以及一种世界大众文化的传播使这种界限模糊起来。弗里德曼所说的界限模糊是指法律技术性的强化和法律文化性的弱化。他认为。全球化是现代法律制度的重要特点，全球化提出了趋同的问题。在他看来，趋同是指法律制度或法律制度的一部分在平行方向上进化，随着时间的推移而越来越相似的趋势，法律制度发展出越来越多的共性，实体和结构都呈现趋同现象，法律文化不可避免地亦步亦趋。弗里德曼认为，随着法律全球化的发展，法律越来越技术化，制度之间的文化的和实体的差异便呈下降趋势了。现代法律大量使用专家，与此同时，大量的法律作为一项技术跨越了国界。世界法律文化很自然地产生广泛汇合，现代法律文化正在征服世界。弗里德曼归结的现代法或现代法律文化的六个特征，就是强调了现代法律的技术化趋势，他实际上已经把现代法律文化技术化了。弗里德曼从分析法律文化起步，最后又将法律淹没在技术的浪潮里了。
弗里德曼的断言并不完全符合当代世界法律发展的实际情况。毫无疑问，经济的全球化在一定程度上促进了法律的技术化，尤其在商法、知识产权法、证券法、环境保护法等领域，大量的法律规则的制定和实施越来越依赖于技术的发展，并且作为调控市场经济运行的技术手段跨越了国界。但是，这一趋势并没有导致法律的技术性与文化性之间已有界限的模糊，更没有使法律的文化性弱化或消失。在一定程度上，法律的技术化趋势使得法律的文化性更为突出。实际上，法律的技术性和法律的文化性本来就不是如弗里德曼所言，是一种板块式的结构。一定的法律技术的产生和发展，本身就是文化的产物，离开一定的文化，很难理解和把握一定的法律技术。全球化并不意味着世界各国都生活在一个同一的法律模式之下，法律的技术化趋势也不可能消灭法律文化的差异性和丰富性，更不可能否认法律的文化性。近年来在中东和其他伊斯兰国家掀起的伊斯兰复兴运动恰恰说明了法律的技术性和文化性之间的复杂关系。法律的技术化趋势并没有导致法律文化的趋同，反而在一定程度是带来了法律文化上的冲突。可以说，法律全球化理论是一种新版的法律与现代化理论。我们反对过分夸大法律的技术性，但是，并不否认法律的技术性；我们强调法律的文化性，并不反对不同法律文化之间的相互沟通、吸收和借鉴。面对经济全球化的趋势，坚持闭关自守的狭隘民族主义，拒绝吸收和借鉴外国先进的法律技术和法律文化，只能丧失发展的机遇。但是，吸收和借鉴外国的法律技术和法律文化，必须从本国的国情出发，即使是一些具有普遍性的法律技术，在借鉴和运用时，也必须解决与本国法律文化融合的问题。脱离本国法律文化的法律技术，必然是无源之水，无本之木。
法律全球化理论的第二个特征是主张法律发展的超国家化。美国学者夏皮罗就认为：“法律全球化是一系列相互联系的现象。随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上经营，就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的运动。正如人们常说的，契约法的性质是一种私自创法制度。双方或多方当事人创立了一批规则以调整他们未来的关系。这些规则是契约的各种实体条款。这样一种私自创法制度，即使在没有超国家的法院或超国家的权威来解决当事人的争端时，也可以超国家地存在。”还有的西方学者专门将全球化与国际化加以区分：首先，全球化是一组政治、经济、社会行为的非国家化过程，而国际化是指国家作为主体在国家之外的一个层次上的合作行为，最后还是在国家控制之下；其次，国际化是国家满足自己人民利益即国家利益的一个补充手段，全球化是为全人类的共同利益。全球化是一个市场、政治和法律的非国家化过程。近年来，商法在一些领域的非国家化确实是经济全球化过程中一个值得关注的现象，这在一定程度上反映了法律发展的多样性。但是，这种现象并不能导致法律全球化与法律的超国家化完全等同。法律在全球范围的发展，从根本上来说，是与主权国家的推动分不开的。完全超越国家、不受任何国家控制的法律全球化过程是不存在的。更何况，迄今为止，世界上还找不到一个脱离任何一种具体的法律文化而存在的法律。
法律全球化理论的第三个特征是强调西方法律的全球化，甚至是美国法律的全球化。夏皮罗就认为，法律全球化与美国化是重合的。“由于美国在世界经济中的地位，通过私人公司创制法律的全球化，法律就非常自然地采取了全球商法美国化的形式，通常，我们讲全球化时，我们是指某些美国法律实践被传播到全世界。”在他看来，美国的商业法已成为一种全球化的普通法。显然，法律全球化理论认为，经济全球化和全球范围的法律改革给西方国家尤其是美国带来了又一次输出西方法律特别是美国法律的机会。这种以法律全球化名义而推行的法律扩张主义，完全是一种不加掩饰的欧美中心论。法律全球化理论的背后依然是文化霸权主义。
