湖南芙蓉律师事务所智胜律法团举行周例会

随着法治建设持续推进，建设工程领域的法律争议始终是观察社会经济脉动的微观切面。4月13日，湖南芙蓉律师事务所智胜律法团举行周例会，疑难案件部部长黄颖律师围绕实际施工人认定标准和发包人欠款责任边界，结合此前代理的某建筑工程纠纷案件，为青年律师详细拆解了挂靠施工中的权利义务关系。同时，此次会议上，刑辩团队同步发布标准化服务产品，智胜律法团负责人、刑辩部部长王长山律师带领智胜律法团队全体成员推出刑事辩护服务产品，并率先发布单次会见法律服务，力求为客户和团队成员的工作提供更具操作性的法律指引。

实务分享：建设工程中的实际施工人

智胜律法团首先讨论了团队成员们在案件中所遇到的问题（案件均在办理中，具体案情不便透露），为团队成员的工作提供了指引。在案件讨论告一段落后，智胜律法团疑难案件部部长黄颖律师围绕建设工程中的实际施工人的法律问题展开了主题分享，从实际施工人的定义和认定标准、实务中的交易习惯、不同交易模式中的实际施工人的请求权基础，最后从实务案例出发讲解了挂靠与转包之间的差异。实际施工人一般指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、以及没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。简单来说，实际施工人是那些在违法分包、转包或没有资质的施工合同中实际完成了工程建设的主体，在诉讼时需证明实际投入人力、物力、财力。

而挂靠与转包之间的差异不仅体现在事实层面，更在法律责任和诉请方式有根本不同，如果是挂靠关系适用《民法典》154条无效合同处理规则，转包关系可援引《建工司法解释（一）》43条突破合同相对性。黄颖律师认为，如果实际施工人诉请被挂靠人，要求被挂靠人支付已收到并扣除合理费用后剩余工程款：案由为建设工程分包合同纠纷或挂靠经营合同纠纷。“双方对借用资质期间产生的费用进行结算的一个案子，我个人认为可以跳出建设工程领域的一些专业知识，因为这是纯粹是一个挂靠经营的过程当中发生的一个经济纠纷。”注意“挂靠”的情况，最基本的逻辑上，把应当收的费用扣除了之后，把已收款项的剩余部分给挂靠人，对于挂靠人实际经营当中产生的亏损，没有收到的经济款项，与被挂靠人无关。同时，黄颖律师提醒到，“律师应当注意以上两个案由的法定管辖不同，建设工程分包合同纠纷由工程所在地专属管辖。挂靠经营合同纠纷为普通合同案件由原被告所在地管辖”。而若发包人明知挂靠关系，则可以诉请发包人，双方成立事实施工合同关系，但这需要实际施工人有证据证明双方存在实质性磋商。

而在关键的欠付工程款的责任承担问题上，黄颖律师也细述了其中的法律适用差异：

挂靠关系被挂靠人不承担责任：被挂靠人向挂靠人支付已收取但尚未转付的工程款。被挂靠人不承担发包人尚未支付的工程款，以及实际施工人的经营工程项目的实际亏损。双方对价仅是借用资质的违法买卖款项，一般挂靠费、管理费在3%以下。（我国目前资质为主导的制度下产生的，对价就是出借建筑资质）

转包或违法分包人需要承担责任：转包人或违法分包人向转承包人支付工程折价款（等同于工程造价，如果没有算出上一手的工程价款，应当申请鉴定）。相当于转（分）包工程的发包人，应当承担发包人的法律责任。根据合同相对性与实际施工人进行结算。实际施工人与转包人结算金额可以超过施工单位从发包人最终获取的全部金额，包括最终通过诉讼获取的数额。双方对价是承包工程项目的商业机会以及借用资质，所以转（分）包费用的管理费可以大大超过3%。

最后，黄颖律师总结，在建设工程纠纷的实务中，现实情况复杂多变，需要律师缕清各方主体之间的法律关系，精准制定诉请方案，以此达到最佳的效果。

刑辩服务创新：首次会见产品助力辩护前置

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