陈伟奇：工程案件律师
陈伟奇个人社会职称
政协茂名市电白区第二届委员会委员
贵州省茂名商会执行会长
振兴电白广州联谊会常务副会长
西南政法大学法学博士
西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员
广东盈隆律师事务所 副主任
广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任
盈隆法律研究中心主任
中国广州仲裁委员会仲裁员
广州市司法局调解专家
建设工程合同纠纷专业律师
工程案件律师
广州大学不动产研究中心研究员
茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问
在建筑行业内，缺乏施工资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义，与发包人签订建设工程施工合同，这一现象非常普遍。
根据建工司法解释（一）第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。
在合同无效的情况下，借用资质的实际施工人是否能够突破合同相对性向发包人主张工程款，甚至同时向发包人和被挂靠人主张工程款？
让我们通过最高院的判例来进行解答。相关案例：（2021）最高法民申1995号
2013年1月29日，某甲公司中标涉案住宅楼工程项目。
2013年3月1日，某乙公司与某甲公司签订《建设项目工程总承包合同》。
2017年5月25日，某乙公司与某甲公司及第三方个人签订《工程补充协议》，约定某甲公司组织第三方个人继续完成剩余工程（人防工程、消防工程、水暖电气工程、门窗玻璃安装等）。后因某乙公司缺乏资金无力支付工程款，与某甲公司签订了《房屋抵偿工程款协议书》，约定将涉案住宅楼一单元和二单元的21套房屋作价抵偿工程款。
2014年11月28日，双方又签订了两份《房屋抵偿工程款协议书》，分别约定涉案住宅楼西单元7套房屋，1号楼一层、二层商铺抵偿工程款。
在本案案涉合同签订前，原告朱某前期对案涉工程场地原有建筑物进行了拆除及井桩工程作业。
后朱某向法院起诉，诉求某甲公司支付工程款和工程前期旧建筑拆除费用及欠付工程款利息；某乙公司承担连带付款责任。
一审法院将原告朱某与二被告某甲公司、某乙公司在案涉建设工程施工合同中的关系以及应向朱某承担付款责任主体列为本案件的争议焦点。
一审法院认为，第一，原告朱某与被告某甲公司均认为双方系挂靠关系，被告某乙公司认为该二者之间系代理关系。本院认为，虽然2013年3月1日某乙公司与某甲公司签订《承包合同》，2013年6月1日某甲公司与朱某签订《合作合同书》，但三方均认可实际在《承包合同》签订之前，原告就已就该工程进行了前期拆旧及井桩作业，且某乙公司亦认可委托金如太2012年7月至2013年6月期间给付的工程款中包含前期施工费用，该款项付给了朱某。三方亦认可，在某乙公司与某甲公司签订《工程补充协议》之前，该工程实际施工人为朱某。因此，朱某与某甲公司之间实际为挂靠关系。
本案案涉工程中，原告朱某为挂靠人亦为实际施工人，被告某乙公司为发包人，被告某甲公司为承包人亦为被挂靠人。
第二，朱某为某甲公司代理人的说法不成立。根据《民法总则》第一百六十一条第二款“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”之规定，朱某不可能以某甲公司代理人身份进行案涉工程施工行为。本案中原告朱某借用某甲公司资质承揽案涉工程，独立组织进行施工，自负盈亏，属于挂靠行为。
第三，基于《承包合同》签订前，原告即已施工及后期以房抵账、实际由原告协商且售房款实际付至原告等事实，可以推定被告某乙公司对于原告为实际施工人的情况知悉，且双方之间形成了事实上的权利义务关系。
因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同解纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同解纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，被告某乙公司对于原告已完成工程在工程质量合格情况下具有给付工程款的义务，被告某甲公司在其收到某乙公司给付工程款范围内对原告具有给付义务。
一审判决后，朱某不服，向二审法院提起上诉，二审法院作出判决，维持原判。
二审判决后，朱某向最高人民法院申请再审。
最高人民法院认为，关于二审法院判决某甲公司不承担连带责任是否有误的问题。本案中，从《承包合同》签订前朱某即已施工及后期以房抵账实际是朱某参与协商且售房款实际付给朱某等事实，可以推定某乙公司对于朱某为实际施工人的情况知悉，且双方之间形成了事实上的权利义务关系。在此情形下，二审法院认定某甲公司同朱某之间系挂靠关系，并不存在建设工程转包关系，某甲公司不承担连带责任并无不当。
根据上述最高院的裁判规则可知，实际施工人借用施工资质承揽工程的行为，属于挂靠行为。在挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同后产生付款纠纷时，法院一般会优先审查工程合同签订时发包人是否知悉挂靠事实，即发包人是否为善意的合同相对人。如发包人对于挂靠人是借用资质的事实是知情的，即发包人与挂靠人之间形成了事实上的权利义务关系。被挂靠人仅为名义上的承包人，与发包人之间不存在签订合同的合意。
因此，挂靠人有权直接向发包人主张支付工程款，而无权同时向被挂靠人主张连带支付工程款的权利。但是，如果发包人在签订合同时，对于挂靠人借用资质的事实并不知情，则挂靠人无权突破合同相对性向发包人主张欠付工程款，只能依据与被挂靠人之间的挂靠协议，向被挂靠人主张工程款。
陈伟奇律师工程案例100期之第三十八期分享完毕。
供稿：陈伟奇
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整理发布：茂商新媒体编辑部
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