商业秘密司法鉴定的实务探析

本文拟从实务角度，对商业秘密司法鉴定中的常见问题进行探讨，以期为此类案件的处理提供借鉴。

作者 | 路伟廷北京允天律师事务所

自“香兰素案”平地起惊雷，高额商业秘密判赔案件如雨后春笋般刷新“历史新高”。与此同时，纵观当前商业秘密侵权纠纷司法实践，原告胜诉率较低已成为行业共识。北京知识产权法院于2023年12月发布侵犯商业秘密十大典型案例，发布会上北京知识产权法院审判第三庭法官表示，商业秘密侵权纠纷中技术秘密案件占比较高，审理难度通常较大，原告胜诉比例较低，据统计原告胜诉率仅为15%，且败诉原因集中，主要原因在于原告无法证明商业秘密符合法定构成要件[1] 。

从法院的实践来看，运用司法鉴定的手段审判商业秘密案件已经渐成主流。

为更好地完成对商业秘密构成要件的举证，越来越多的权利人寻求商业秘密的司法鉴定，这使得鉴定过程中的一些难点问题更加凸显。本文拟从实务角度，对商业秘密司法鉴定中的常见问题进行探讨，以期为此类案件的处理提供借鉴。

一

鉴定机构的选择

从2005年全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》和2015年最高法、最高检、司法部《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》两个文件来看，目前，国家对法医类、物证类、声像资料以及环境损害这“四大类”鉴定业务实行登记管理制度，知识产权司法鉴定并不在这“四大类”鉴定业务范围内。

2020年，司法部又出台了《关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》（司办通【2020】27号），将从事“四类外”鉴定业务的鉴定机构和鉴定人，依法坚决注销登记，导致知识产权司法鉴定管理体制从统一登记管理转向了行业协会管理。

由于非公知性鉴定以及其他知识产权鉴定都没有被纳入国家统一管理，因此对从事非公知性鉴定的鉴定机构和鉴定人的资质审查更依赖各地司法实践经验和约定俗成的共识，可以从鉴定机构专业方向和诉讼资产网推荐名单两方面审查鉴定机构的资质[2]。

1、鉴定机构的专业方向

技术信息的非公知性鉴定涉及的领域非常广泛，包括计算机软件、机械、化工、生物医药等各方面，技术性越强的商业信息对鉴定机构的专业要求越高，因此在审查鉴定机构的资质时，要注重待鉴定的具体内容与鉴定机构、鉴定人员的专业领域是否匹配[3]。优选处理过与案件相关技术领域且具有相关专业人员（如具有教授、副教授或者相关职称的人员、专利代理师等）的鉴定机构。同时，还可以根据需要选择机构所处的地域，以更好地服务于案件。

2、鉴定机构的推荐名单

现阶段，可以从以下几个路径查询并确定鉴定机构：

（1）人民法院委托鉴定系统

截至目前，全国范围内收录在人民法院委托鉴定系统（dwwtjd.court.gov.cn）中的知识产权鉴定机构共计75家，但这75家中并非均具有商业秘密鉴定的能力，如国家知识产权局专利局审查协作中心，这类鉴定机构更适合处理专利相关的纠纷。因此，在知识产权鉴定机构中，还需进一步筛选。具体而言，可以点击进入鉴定机构的详情页，查看该机构的“机构简介”，选择鉴定业务涉及“商业秘密司法鉴定”的机构。

（2）知识产权研究会推荐的知识产权鉴定机构

根据中国知识产权研究会官网（www.cnips.org.cn）公布的信息，知识产权研究会分别于2021年公布了16家第一批入库登记的鉴定机构，并于2022年公布了7家第二批入库登记的鉴定机构，共计23家。在这23家鉴定机构中，也存在部分鉴定机构的鉴定业务不涉及商业秘密鉴定的情况，需进一步筛选。

（3）国家知识产权局推荐的知识产权鉴定机构

国家知识产权局于2023年公布了4家首批入选机构，并于2024年公布了8家第二批入选机构，共将12家鉴定机构纳入其知识产权鉴定机构名录库。在这12家鉴定机构中，也存在部分鉴定机构的鉴定业务不涉及商业秘密鉴定的情况，需进一步筛选。

（4）其他

部分省市知识产权局、高级人民法院还设置有自己的推荐名单。

二

关于不为公众所知悉的时间节点的确定

在委托鉴定时，某一信息不为公众所知悉（即具有秘密性）的时间节点的确定，将影响案件的实体审理，必须审慎对待。

实践中，商业秘密侵权具有一定的隐蔽性，权利人有可能在侵权行为发生后的数年之后才知道其权利被侵害，进而启动鉴定程序，此时，构成商业秘密具体内容的信息可能已经随着技术的发展而不具有秘密性，也有可能因侵权人对外披露而丧失秘密性。因此，必须在对该信息的现状及其发展历程有充分了解的基础上，再确定秘密性鉴定的时间节点，以尽可能得到有利于案件的鉴定结论。

由于构成商业秘密的信息在侵权行为发生时具有秘密性是最基本的要求，有部分文章将具有秘密性的时间节点笼统地认为是侵权行为发生时。然而，商业秘密的侵权行为包括非法获取、披露、使用和允许他人使用这四种，每种行为发生的时间节点往往是不同的，不能依据侵权行为唯一确定一个时间节点。

并且，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第十七条的规定，人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止，只有这一时间明显不合理的，才可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。因此，秘密性的时间节点还将影响到行为禁令的成就与否及其持续时间。

此外，在秘密性鉴定过程中，除了上述四种侵权行为所对应的时间点之外，还有可能涉及委托鉴定日。这是由于：（1）委托鉴定行为通常发生在各侵权行为之后，如果某一信息在委托鉴定日具有秘密性，在此之前也当然具有秘密性；（2）委托鉴定日最靠近起诉日或者是刑事报案日，也最靠近案件裁判结果的作出日，以其作为秘密性鉴定的时间节点，有助于权利人获得行为禁令。因此，虽然委托鉴定日与任何侵权行为均无关，但却不失为一个适宜的秘密性鉴定的时间节点。

本文仅以秘密性鉴定过程中可能涉及到的时间节点以及各时间节点发生的先后顺序中的一种情形为例，对秘密性鉴定中时间节点的确定进行梳理：

（1）若某一信息仅在非法获取时具有秘密性或者仅存在非法获取行为，则可以选择非法获取行为发生的时间点作为秘密性鉴定的时间节点，以期对秘密性的成就有所助益；

（2）若某一信息在被非法获取后又被披露，尤其是通过申请专利等行为被公开披露，则可以选择披露的时间点作为秘密性鉴定的时间节点；

（3）若某一信息没有被披露或者没有被完全披露，而是由非法获取的侵权人直接使用，或者允许他人使用，也可以选择使用行为的时间点作为秘密性鉴定的时间节点，以更好地覆盖他人非法使用的侵权行为。

当然，秘密性鉴定的时间节点及其确定不限于上文所列之情形，还需结合待鉴定信息被公开的情况进行综合确定。

三

关于商业秘密的秘密点的提取

《商业秘密鉴定规范》（2023）指出“秘密点是当事人主张的商业秘密信息的具体内容”。需要注意的是，权利人所主张的商业秘密并不要求已经直接体现在相应的载体中，权利人可以对载体中的内容进行总结、概括、提炼，以此形成商业秘密的具体内容[4]。

秘密点在商业秘密诉讼中发挥着全局性的作用，不仅是原告主张权利的前提，也是侵权比对的基础，还影响着最终损害赔偿额的确定，其重要性不言而喻。

针对秘密点的主张，业内流行着两种截然不同的做法，一种做法是对秘密点进行提炼，用文字的形式予以明确表述，另一种做法是将载体承载的全部信息作为秘密点。

对于后一种做法，曾有案例[5]认为，原告诉讼主张的权利基础不具体、不明确，不符合起诉条件，应驳回起诉。但近几年，最高人民法院通过多个案例[6]明确，如果权利人将提交的全部信息主张为秘密点的，法院不得以秘密点没有明确为由驳回权利人的诉讼请求。这使得后一种做法也成为权利人的一种选择。

然而，多数商业秘密案件还会涉及刑事犯罪，有效地提取秘密点有利于刑事立案的推进，并且，在诉讼前明确秘密点的具体信息单元（如工艺参数、算法逻辑等），可以避免诉讼中因秘密点不明确导致反复补充材料，因此，如何进行秘密点的提取依然是实务中的重点和难点。

在进行秘密点的提取时，可以将秘密点集中在相关技术的核心，形成核心秘密点‌（如影响产品性能的关键参数），避免对非核心信息进行冗余鉴定‌。当然，秘密点可以不局限于单个非公知的点，而允许权利人“以点带面”，即进行有限度地整合，这种限度体现在权利人的组合方式是否具有技术关联性。从最高人民法院公布的“橡胶防老剂”案[7]来看，法院认为：“技术秘密不具有公示性，基于技术领域、信息具体内容的不同，其表现形式各异。作为具有非公知性的信息，只有技术秘密的权利人才有权利和能力总结其密点内容。因此，与专利不同，法律法规无法对权利人所提炼的密点的表现形式作出限定。对于权利人而言，如何提炼密点内容，是其可以基于对所掌握的技术信息的理解而作出的具体选择，只要该提炼的内容在载体中有相对应的记载，能够得到载体的支持即可”。

此外，鉴于《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第四条第二款明确规定，“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉”。

因此，在进行秘密点的提取时，可以是单个核心技术信息，可以是对多个非公知信息的组合，也可以是非公知信息与公知信息的组合，还可以是多个公知信息的组合，只要这种组合具有关联性且能够得到载体的支持、并能够区别于公知信息即可。

在进行秘密点的提取时，至少要兼顾到三个方面：

1、载体的支持，秘密点必须能够得到载体支持，且相关载体必须形成在侵权行为发生之前；

2、侵权的覆盖，即与侵权信息相比，应具有同一性；

3、秘密性，即在确定的时间节点之前不为公众所知悉。

以上三个方面是既要又要还要的关系，实务中，往往需要从这三方面进行反复推敲，修改秘密点，以更好地服务于司法鉴定。

四

经营信息是否属于鉴定范围

司法部《司法鉴定执业分类规定》（司发通[2000]159号，现已废止）第十六条对知识产权司法鉴定的列举中仅提到了技术秘密和其他技术争议，没有提及经营信息。也就是说，彼时，经营信息明显不属于司法鉴定范围。

2022年11月22日由国家知识产权局、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家市场监督管理总局联合印发的《关于加强知识产权鉴定工作衔接的意见》的通知（国知发保字［2022］43号）中指出：知识产权鉴定是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及知识产权行政和司法保护中的专业性技术问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。知识产权鉴定主要用于协助解决专利、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计等各类知识产权争议中的专业性技术问题。

根据该通知，曾德国老师认为[8]，经营信息的鉴定，是鉴定人运用专门知识，解决商业秘密中的专业性技术问题，知识产权鉴定中的“专业性技术问题”不应该理解为狭义的“技术”。况且，实践中，多数刑事报告材料中需要对“经营信息”不为公众所知悉的鉴定报告。因此，将“经营信息”纳入商业秘密鉴定的范围，不仅于法有据，还有其现实意义。

而孔祥俊老师则指出[9]，“根据司法部《鉴定程序通则》等文件，经营信息不应在鉴定内容之内，最高人民法院有相关判例明确了经营信息不需要鉴定确定非公知性。其实，客户名单之类的经营信息纯属事实判断问题，不具有鉴定所需要的专业性，无须寻求鉴定。”

可见，经营信息是否属于鉴定范围仍有争议的。实务中，我们可以根据案件需要确定是否寻求针对经营信息的鉴定，然后再跟鉴定机构沟通，以确定鉴定机构是否承接此类鉴定业务。

五

结语

商业秘密案件所涉及的问题较为庞杂，每一个问题都值得我们深思。笔者从学习过、代理过和正在代理的商业秘密案件中所涉及的司法鉴定问题进行总结，形成此文，以供参考。

注释

[1] 北京知识产权法院.记者视角看发布！商业秘密保护，这些问题值得关注[N].北京知识产权法院官网，2023-12-02。

[2] 孙秀丽、张婷.商业秘密非公知性鉴定审查要点[J].中国检察官，2022，09（18）：25-29。

[3] 孙秀丽、张婷.商业秘密非公知性鉴定审查要点[J].中国检察官，2022，09（18）：25-29。

[4] 范静波.商业秘密侵权认定的审理思路及审查要点[N].上观新闻官网，2023-12-11。

[5]（2020）浙01知民初391号。

[6]（2021）最高法知民终2526号和（2022）最高法知民终719号。