人民法院案例库：如何认定抵押预告登记失效的起算时间点？
在认定预告登记失效中九十日的起算点时，应从预告登记权利人知道或应当知道能够进行抵押登记之日起计算。
阅读提示：
人民法院案例库是收录经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，包括指导性案例和参考案例。最高法院要求，法官在审理案件时必须检索查阅案例库，参考入库同类案例作出裁判。这对于促进统一裁判规则和尺度，避免“同案不同判”，保障法律正确、统一适用无疑具有重要意义。
预售商品房抵押预告登记是在抵押登记暂时无法办理时，当事人为确保将来取得抵押权而办理的一种特殊类型登记。对于预告登记的失效，《民法典》第二百二十一条第二款规定了“债权消灭”和“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”两种情形。法院如何认定其中的“能够进行不动产登记之日”？李营营律师团队长期专注研究与担保有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以滁州市中级人民法院处理的借款合同纠纷案件为例，与各位读者分享法院审理类似案件的思路。
裁判要旨：
预告登记权利人是否就抵押财产享有优先受偿权，主要审查是否办理建筑物所有权首次登记、预告登记是否失效两个要件。人民法院在认定预告登记失效中九十日起算点时，应从预告登记权利人知道或应当知道能够进行抵押登记之日起计算。
案件简介：
1、2019年3月21日，农业银行某支行与张某某、某房地产公司签订《个人购房担保借款合同》。合同约定张某某贷款53万元购房，某房地产公司提供阶段性保证，张某某以案涉房产办理预购商品房抵押预告登记。
2、2019年4月3日，银行发放贷款53万元。
3、2019年4月8日，张某某办理了预购商品房抵押登记手续。
3、2020年9月4日，某房地产公司办理建筑物所有权首次登记，但张某某未办理正式抵押登记。
4、之后，张某某未按时还款，截至2021年6月20日，累计拖欠本息537,045.42元。原告农业银行某支行向法院提起诉讼，请求法院判令：被告张某某偿还其借款本息；原告对案涉不动产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；被告某房地产公司对上述债务承担连带清偿责任；被告张某某、某房地产公司支付其律师费1000元。
5、2021年11月10日，安徽省来安县人民法院一审判决被告张某某偿还本息，被告某房地产公司承担连带清偿责任，被告张某某、某房地产公司支付原告农业银行某支行律师费1000元，驳回原告农业银行某支行的其他诉讼请求。宣判后，被告某房地产公司以其不应承担连带清偿责任为由，提起上诉。
6、2022年3月29日，安徽省滁州市中级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。
案件争议焦点：
本案抵押预告登记是否失效？
滁州市中级人民法院裁判要点：
1、依据合同的特别约定，某房地产公司需承担连带保证责任，并承担律师费用。
滁州市中级人民法院认为，案涉《个人购房担保借款合同》第三十五条约定阶段性保证人承担保证的期限是“办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续后两年”，这对阶段性保证期限作出了特别约定。而本案中，案涉房屋并未办理正式抵押登记手续，故某房地产公司应当对张某某的借款及利息承担连带清偿责任。根据案涉《个人购房担保借款合同》第九条约定，某房地产公司保证范围包括贷款本金及利息、罚息、律师费等实现债权的一切费用，某房地产公司应当与张某某对农业银行某支行主张的律师费承担给付责任。
2、预告登记未失效，农业银行某支行有权优先受偿。
滁州市中级人民法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”本案中，涉案房屋所有权已完成首次登记，亦不存在抵押权预告登记失效的情形，农业银行某支行作为涉案房屋抵押预告登记权利人，根据上述规定农业银行某支行应对涉案房屋享有优先受偿权，但是农业银行某支行并未就该部分上诉，系其对自己民事权利的处分，本院不予调整。
综上所述，滁州市中级人民法院认为，被告房地产公司应当承担连带清偿责任，并与被告张某某对原告主张的律师费承担给付责任。因此滁州市中级人民法院驳回了被告房地产公司的上诉请求。
案例来源：
人民法院案例库：《中国农业银行某支行诉来安某房地产开发有限公司、张某某借款合同纠纷案》[案号：滁州市中级人民法院(2022)皖11民终231号]，入库编号：2023-08-2-103-010。
实战指南：
1、不动产预告登记制度是法律保护不动产买受人权利的重要制度。在实践中，有的商品房为正在建造的期房，无法办理正式的抵押登记，因此购房人会将预购的商品房期房作为抵押物，向金融机构申请购房贷款。预告登记是为了保证物权实现而进行的提前登记，它并非正式的物权登记，抵押权并未因登记而设立，而只是在一定程度上限制了抵押人再次处分抵押物的权利，其有效期限并非无限延长。
关于抵押权预告登记失效与否的认定问题，实务界亦存在较大争议。第一种观点认为预告抵押权利人应当承担由预告抵押登记到办理正式抵押登记的注意义务，在购房者未及时办理的情况下，预抵押权利人应当在法律规定的九十天内通过催告或者起诉的方式要求购房者作为，否则预告登记失效。第二种观点则认为，因购房者过错导致未及时办理正式抵押登记的，即使起诉之日距可以办理正式抵押登记之日已超过九十天，也不应认为预告登记失效。本案例最后采用的是第二种意见。第一种观点无疑对贷款银行施加了更为严苛的注意义务，这将导致房地产开发商与贷款银行间预售楼贷款合作业务推进难度和成本增大。贷款银行除了将要承担对大量预售房屋抵押权办理正式抵押登记的注意义务以外，还要时刻关注客户因预售商品房房价下跌而购房人直接失联、断供的情形，使得贷款银行不仅需要承担贷款无法收回的风险，而且同时还要承担沉重的注意义务，从公平原则角度出发，这样的风险及责任分担模式明显欠妥。
房地产是否能够办理正式抵押登记，只有房地产开发商知情，作为购房人或贷款银行可能都不知情。因此，法院在认定预告抵押登记失效时，应以购房人或贷款银行主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算九十天的起点为宜，不能以客观上具备办理抵押登记条件之日作为计算的起点。本案中，涉案房屋某房地产公司已于2020年9月4日办理了大产权证，如果按照客观上具备办理抵押登记条件之日起开始计算，早已超过九十日，但本案并没有证据证实未及时办理正式抵押登记的过错在于贷款银行，所以案涉预告抵押登记并未失效。
2、在此，我们建议银行要从审慎角度出发，围绕建筑物所有权首次登记之日是“能够进行不动产登记之日”这个核心，做好贷后检查工作，定期或者不定期走访、查看房地产公司及房地产项目实际状况，了解建筑物所有权首次登记情况。如果房地产公司已办理建筑物所有权首次登记，对该建筑物所涉及的抵押预告登记的房屋，银行应及时书面督促抵押人申请抵押登记，并由抵押人在书面督促材料上签字确认，银行需妥善留存这些书面证据。如抵押人不申请或者怠于申请，银行可以提起诉讼请求法院判令抵押人申请抵押登记。如果银行对能办理抵押登记的情况确实不知情，可以在诉讼中援引本案例的观点来主张预告抵押登记并未失效，银行仍对房屋享有优先受偿权。
法律规定：
1、《民法典》第二百二十一条：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
在检索大量类案的基础上，北京李营营律师团队总结相关裁判规则如下，供读者参考：
1、房屋买受人未办理房产证导致无法进行不动产抵押登记时，抵押预告登记不会失效。
案例一：《沈某某、新疆某某房地产开发有限公司等返还原物纠纷案》[新疆维吾尔自治区高级人民法院(2024)新民申1238号]
新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。具体到本案，李某某与鑫某某公司签订的《商品房预售合同》合法有效且并未解除，即双方债权债务关系未消灭；乌鲁木齐市自然资源和不动产登记中心出具的《关于是否具备办理不动产证书条件事宜的复函》证明鑫某某公司未申请办理案涉房屋不动产首次登记和转移登记业务，而非李某某怠于申请登记，故原审判决认定案涉房屋预告登记未失效并无不当。
2、在认定预告登记是否失效时，应以买受人或者预告登记权利人主观上知道或应当知道能够进行本登记之日作为计算的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。
案例二：《中国农业银行股份有限公司某分行、王某云等金融借款合同纠纷案》[山东省日照经济技术开发区人民法院(2023)鲁1191民初1542号]
日照经济技术开发区人民法院认为，原告与抵押人王某云以及抵押房产的开发商日照某城建开发有限公司订立《个人购房担保借款合同》时，其中抵押条款明确载明购房合同编号，注明权属证书未办妥，原告办理预告抵押登记取得预告抵押登记证书中并未显示整幢建筑物首次登记证号，原告已尽到审慎的注意义务，本案中无证据证明其在本案诉讼之前知道或应当知道整幢建筑物的首次登记时间；其本案起诉后自行查询获知抵押物已办理首次登记，但因案涉房产被第三人日照银行股份有限公司另案申请查封而实际无法办理本登记，后续未办理本登记非因原告原因所致；故本案不存在原告预告抵押失效情形。
专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于民商事诉讼与仲裁、商业秘密民事与刑事、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。在民事担保业务领域，李营营律师长期带领团队扎根深入研究担保与反担保诉讼案件相关的法律问题和裁判规则。在担保与反担保领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解担保与反担保知识，避免使自己合法权益受到损害。同时，李营营律师办理多件大额担保案件，并取得良好效果。在商业秘密非诉项目方面，李营营律师团队可以有效协助企业完成与商业秘密相关的融资、债转等业务。李营营律师团队深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理客户成功取得2.02亿元赔偿金额（该案是我国目前商业秘密案件中判赔金额最高的商业秘密民事案件，超过此前判赔金额最高的香兰素案件1.59亿元）代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权、成功解封全部查封的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某高级人民法院知识产权白皮书。2024年4月，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师主办大量重大疑难复杂案件，多次成功争取法院支持客户诉讼请求、二审改判等结果，得到众多客户的一致好评和肯定。在保全与执行领域，李营营律师主办了大量难度较大的执行案件，例如：疫情封控期间，在一周内代理客户保全被告数亿现金；代理客户成功撤销法院冻结企业工商信息；代理客户成功撤销法院已经完成的拍卖行为；代理客户成功阻挡申请执行人拍卖土地、厂房，最终争取执行和解的圆满效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。
