企业合规与反舞弊 | 于占达：企业反舞弊案件的定性分析

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启行千里

企业反舞弊案件中有一项关键工作要在调查初期就要做，那便是对案件定性要有初步的判断，案件定性直接决定了调查思路和调查方案，以及如何固定证据、固定哪些证据，如此反舞弊调查工作才能有针对性地展开。当然，案件定性并不是一成不变的，随着调查的深入，案件定性很可能需要反复调整，甚至是在刑事立案后进行调整。一旦案件定性调整，反舞弊调查的思路、方案、证据等也要随之而调整，否则会面临证据链不够完整、证据不够充分的尴尬局面。

要正确地给案件定性，我们就要搞清楚企业反舞弊案件中的常见罪名。最常见的两个罪名是职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪（简称“非公受贿”），其次是挪用资金罪、诈骗罪、侵犯商业秘密罪等，本文主要阐述职务侵占案件和非公受贿案件的定性分析。

一、职务侵占案件的定性分析

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占案件定性的核心在于利用职务之便、非法占有目的、公司经济损失：

1、利用职务之便

“利用职务之便”，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用自己职务上主管、管理、经手本单位财物的便利条件，将本单位财物非法占为己有。主管指行为人对单位财物的使用具有决定权，例如公司总经理在职责范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位财物的权力，若其利用这种权力将单位财物据为己有，就属于“利用职务之便”；管理指行为人对单位财物负有具体的保管、调度的职责，即对单位财物具有一定的处置权，如公司仓管员有管理仓库的职责，其利用这种管理职责，监守自盗，将单位仓库内物品非法占为己有，就是“利用职务之便”；经手指行为人虽不负有主管或者具体管理单位财物的职责，但因工作需要，单位财物在其手中作一定时间的停留，行为人具有临时的实际控制权。比如销售人员直接收取客户支付的货款，若销售人员利用经手货款的机会，将货款据为己有，也构成“利用职务之便”。

需要注意，“利用职务之便”与“利用工作之便”有区别。“利用工作之便”是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系熟悉周围环境等，对非法占有财物形成了便利条件。例如单位中的某材料保管员到本单位另外一个仓库中去领办公用品时，趁办公用品仓库的保管员不注意，从仓库中偷偷拿走财物，该行为并非是利用职务之便，而是利用了工作上的便利条件，属于盗窃行为。

“利用职务之便”可以通过劳动合同、岗位说明书、职务任免书等证明。

2、非法占有目的

“非法占有目的”，指以非法取得对他人财物的实际控制为目的。从主观来说，有排除意思和利用意思两层含义，排除意思是指行为人具有将单位财物排除在单位控制之外，使单位丧失对财物的占有、支配权的主观故意；利用意思是指行为人并非仅仅是为了破坏或隐匿财物，而是有按照财物的经济用途进行利用、处分的意思，以实现财物的价值。

从行为表现来看，“非法占有目的”要求有财物处置行为、拒不归还行为、财物使用行为。财物处置行为是指行为人对单位财物进行了隐匿、转移、变卖、挥霍等处置，导致单位难以追回财物，如将单位的重要物资偷偷运出并藏匿，或者将单位的房产私自出售给他人；拒不归还行为是指当单位发现财物被侵占并要求行为人归还时，行为人拒绝归还，或者编造各种虚假理由拖延归还，表明其不想将财物返还给单位，具有非法占有目的；财物使用行为是指行为人将单位资金用于明显与单位业务无关的个人事务。

实践中，“非法占有目的”一般通过行为人使用钱款去向证明，如用于个人消费、购买房产、奢侈品等，且无归还迹象。如果只是短期使用、有归还迹象的，则可能构成挪用资金；如果是对老板、领导心生不满而故意将公司财物藏起来，没有拿走，也没有变卖，公司索要时及时归还的，则很可能不构成犯罪，对于公司财物丢失的损失，行为人应承担的是民事赔偿责任。

3、公司经济损失

“公司经济损失”主要指直接经济损失，即公司因职务侵占行为直接失去的财物价值。如公司仓库管理员偷拿了价值 5万元的库存商品，以2万元对外出售，那么该案中“公司经济损失”就是5万元，而非2万元。对于因职务侵占行为给公司带来的经济上和名誉上的间接经济损失，往往无法在职务侵占案件中得到赔付。

“公司经济损失”是职务侵占案件中必须要举证的问题，经济损失的大小首先决定是否满足刑事立案条件，其次决定后续处理方案。关于刑事立案标准，根据笔者近一两年的所见所闻，有些朋友对于职务侵占罪和非公受贿罪的立案标准还停留在6万。事实上，早在2022年5月，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》已将职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪入刑点由6万降到3万，这两个罪名作为企业反舞弊最常涉及罪名，入罪门槛调到与公职人员贪污罪、受贿罪一致，利好反舞弊打击。

如果职务侵占金额在3万元以下的该怎么办？答案是并不影响职务侵占定性，只不过构不上《刑法》的职务侵占罪，企业可以依据内部的规章制度给予行为人开除或内部处理，要求退回违规所得，从而保障企业的权益。

二、非公受贿案件的定性分析

非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

非公受贿案件定性的核心在于利用职务之便、索取财物或收受财物、为他人谋取利益。此处的“利用职务之便”与职务侵占案件的“利用职务之便”一样，不再赘述。“索取财物或收受财物”是反舞弊调查中的重点和难点，此处财物范围较为广泛，包括货币、物品等传统意义上的财物，也包括财产性利益，如房屋装修、债务免除、会员服务、旅游等可折算为货币的利益。非公受贿的入罪门槛也是3万元，如果非公受贿金额在3万元以下的该怎么办？同样是不影响非公受贿定性，只不过构不上《刑法》的非公受贿罪，企业可以依据内部的规章制度给予行为人开除或内部处理，要求上缴违规所得，并对涉案行贿方给予相应处理，从而保障企业的权益。

“为他人谋取利益”是非公受贿案件中经常被忽视的点，有些反舞弊调查人员看到员工收受供应商钱款或物品，就定性非公受贿，以为案件办成了，殊不知遗漏了非公受贿很重要的犯罪构成要件，如果刑事控告的话大概率要被驳回。

从行为表现角度来看，“为他人谋取利益”包括实际谋利行为和承诺谋利行为，实际谋利行为是指行为人利用自身职务之便，实实在在地为他人实施了谋取利益的行为，且该行为使得他人获得了相应的利益。比如公司采购经理利用职权，在采购项目中违背正常流程和标准，选择了报价更高但与自己有利益关系的供应商，使该供应商获得了交易机会和利润，这就是典型的实际为他人谋取利益的行为；承诺谋利行为包括明示和暗示的承诺，明示承诺是指行为人明确地向他人表示会利用职务之便为其谋取利益，例如企业销售主管收受客户财物后，口头承诺会在产品供应、价格优惠等方面给予关照，暗示承诺则是指虽没有明确的语言表示，但通过行为或态度让对方知晓会为其谋取利益，如客户向某公司负责人提出在项目合作中给予照顾的请求并送上财物，该负责人没有拒绝财物也未明确表态，但后续在项目相关事宜上积极推进，可视为暗示承诺为他人谋取利益。

从利益性质角度来看，“为他人谋取利益”包括正当利益与不正当利益，正当利益如符合规定和程序的业务合作机会、员工正常的职务晋升等，不正当利益如通过不正当手段获取的项目中标、违规的政策优惠等。只要行为人利用职务之便为他人谋取这些利益，都属于“为他人谋取利益”。此处需要说明的是，非公受贿和受贿都要求为他人谋取利益，而作为对向犯的向非国家工作人员行贿罪和行贿罪要求的是为谋取不正当利益。简而言之，受贿人只要求为他人谋取利益即可构成犯罪，而行贿人必须是为谋取不正当利益才构成犯罪。

“为他人谋取利益”可以通过相关合同、协议、项目书、财务资料、相关邮件、聊天记录等证明。

三、反舞弊案件的定性选择

无论是什么案件，我们都要尊重案件事实，从案件事实本身出发，看应该如何定性。反舞弊实践中，有些案件定性争议颇大，该如何处理？笔者认为要分情况，如果金额小、情节不严重的，建议内部处理，内部处理的话在定性上去花时间精力界定的意义就没那么大了（并非不用案件定性的意思），无论是职务侵占，还是非公受贿，还是盗窃，亦或是挪用资金，涉案钱款都可以上交公司；如果金额达到了立案标准、公司要移送司法机关处理，则必须搞清楚案件定性，并按案件定性有针对性地准备刑事控告材料、证据清单，才能解决刑事立案的问题。

可能有朋友要问，有的反舞弊案件职务侵占和非公受贿疑似都能构成，企业内部难以形成统一意见，或企业与公安机关看法不一，该怎么办？首先要说明这很正常，司法实践中案件定性有争议的很多，甚至很多资深法律人士对同一案件的观点都大相径庭。其次，回到刑法本身，职务侵占罪在《刑法》分则第五章【侵犯财产罪】中，侵害的客体是公司财产所有权，涉案钱款需退回被害人，即退回公司，而非公受贿罪在《刑法》分则第三章【破坏社会主义市场经济秩序罪】中，侵害的客体是国家对公司、企业以及其他单位的工作人员职务活动的管理制度‌，涉案钱款需上缴国库，即国家没收。由此不难看出来，当反舞弊案件既可以定职务侵占、又可以定非公受贿时，应该说定职务侵占对企业更有利，从这个角度来说，企业报案时可以按职务侵占来报。但另外一个层面，公安机关可能更喜欢非公受贿，因为上缴国库的赃款会返还一部分到办案机关作为经费。故而实践中有一种做法可以借鉴，先按公安机关喜欢的非公受贿报案，立案后再根据新的证据材料转为职务侵占。

除了职务侵占和非公受贿，其他罪名的定性选择也类似。如果定性确有争议的，可根据反舞弊办案诉求看以何种定性更有利于案件落地，比如有的老板对员工舞弊行为恨之入骨，想让舞弊员工受到刑事处罚，在公司内部杀一儆百、惩前毖后，从而在公司内部起到强有力的震慑效果，这种情况下可以优先考虑按非公受贿报案；再比如有的案件中受害方到底是企业还是合作伙伴存在争议，老板认为正值业务发展期、要稳定合作伙伴情绪，则该案按诈骗罪控告比按职务侵占罪处理更合适。

还有朋友要说，司法机关定性非公受贿的话，企业岂不是得不到任何经济赔偿和补偿？非也，即使案件按非公受贿定性，也并非说企业就完全得不到经济赔偿或补偿，解决方案是谅解和违约金。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人积极赔偿受害单位获取谅解的，可以从轻、减轻处罚，企业和行为人都可以用好该规定，行为人获得从轻、减轻处罚，企业获得经济赔偿和补偿、弥补损失；一般非公受贿案件发生在供应商和企业员工之间，企业可以通过与供应商签订廉洁承诺书或廉洁协议，约定好供应商向企业员工行贿应承担的违约责任，从而通过违约金弥补企业损失。

综上，要结合案件事实和实际情况，灵活运用企业反舞弊案件定性，案件定性工作做好了，将对后面的调查工作、后续处理提供基础作用，也有利于更好地实现企业的反舞弊目标和反舞弊价值。