最高法院:成立未生效合同是否适用解除制度?
作者：唐青林 李舒 王盼(北京云亭律师事务所*)
阅读提示：对于成立未生效合同能否被解除，《民法典》没有明确规定。在司法实务中，最高人民法院在（2017）最高法民申4627号裁定书中也曾认为解除合同的对象，应当是已经依法成立并发生法律效力的合同，因而成立未生效合同不属于可以依法解除的对象。但对于成立未生效合同，其实际上对当事人会具有一定约束力，如在任何场合均不能解除，则可能造成当事人之间权利义务关系处于不确定状态，解除制度定纷至争的功能无法得到发挥。
裁判要旨
成立未生效合同虽因尚未履行审批程序等原因而暂未依法发生效力，但该类合同实际上对当事人具有一定约束力，如合同签订后双方应当积极履行报批义务等，因此在符合解除条件时，人民法院依法予以支持，以避免当事人之间权利义务处于不稳定状态。
案情简介
(一)2016年6月29日，新华公司与巨浪公司签订《股份转让合同》，约定新华公司将所持蚌埠农商行7%股份转让给巨浪公司；
(二)2016年6月29日，新华公司向巨浪公司出具《承诺函》，承诺自收到股份转让款之日起，按照巨浪公司意见在蚌埠农商行董事会和股东会行使权利。后查明，在巨浪公司支付股份转让款后新华公司一直作为名义股东为新华公司代持案涉股份，并未办理工商登记；
(三)2018年6月19日，蚌埠银监分局向新华公司发出《风险提示书》，称其未经批准转让蚌埠农商行股份，要求立即纠正违规行为；
(四)2018年6月27日，蚌埠银监分局向巨浪公司发函告知案涉股份转让行为因未依法审批系违法法规，并作出要求巨浪公司立即纠正的监管意见。同日，巨浪公司向新华公司发函要求解除《股份转让合同》并返还股份转让款，新华公司则认为《股份转让合同》未经审批属于成立未生效合同，故不能适用合同解除制度，双方因此发生争议；
(五)就《股份转让合同》应否解除的问题，安徽高院一审认为该合同已无通过批准趋于有效的可能，双方继续受此拘束亦无必要，应予解除；
(六)新华公司不服向最高人民法院提起上诉。最高法二审维持原判，认为《股份转让合同》虽为成立未生效合同，但对当事人亦有一定约束力，应当解除。
裁判要点
本案的核心争议在于，成立未生效合同是否能成为解除的对象，对此，笔者认为：
已经成立但未生效的合同主要包括附生效条件的合同、附始期的合同以及法律要求经批准才能生效的合同等。对于这类成立未生效合同，一方面，过去学界通说认为未生效合同对当事人没有法律上的约束力因此自然无需解除，故主张合同解除以合同已经成立且生效为前提，但实务中产生的问题表明成立未生效合同对当事人实际上是具有一定的约束力的，如本案中新华公司和巨浪公司应当就股份转让履行报批义务；另一方面，成立未生效合同不能依法解除，将难以解决现实的需要，如在合同成立后明知审批程序已经无法完成、合同目的无法实现的，允许当事人解除该成立未生效合同自然有利于尽快使当事人权利义务关系处于安定状态，并及时保护当事人的合法权益。
实务经验总结
前车之鉴,后事之师，为避免未来在类似纠纷中处于不利地位，笔者结合《民法典》、《公司法》及相关司法判例总结实务中的要点如下：
1、我国《民法典》规定了当事人享有法定解除权的情形，系对守约方的救济，违约方原则上不能享有。在本案中，巨浪公司以新华公司违约致其合同目的不能实现为由主张享有法定解除权，即被法院认定案涉股转行为与代持行为系巨浪公司为规避金融监管所为，不具有合法性，因此其主张法定解除权没有事实和法律依据，巨浪公司关于《股份转让合同》已于2018年10月29日其发函通知新华之日起解除的主张亦不能成立。
2、对于依据特别法设立的公司如银行等，法律法规一般有专门的监管规定。如对农村商业银行的股份转让，就有“单个境内非金融机构及其关联方合计投资入股比例不得超过农村商业银行股本总额的10%”的规定。如未能符合相关法律法规的审批要求，则会导致合同不能依法生效。
实务中，对于规避、违反了监管规范的合同是否有效的问题，要首先判断该监管规范是否属于效力性强制规范。对于管理性强制规范，违反此种规范可能招致行政处罚措施等不利后果，但不会导致合同本身效力被否认。
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》
第一百三十六条民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
40.【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。
《中华人民共和国商业银行法》（2015修正）
第二十八条任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。
《中国银保监会农村中小银行机构行政许可事项实施办法》（2022修正）
第十二条单个境内非金融机构及其关联方、一致行动人合计投资入股比例不得超过农村商业银行股本总额的10%。
第六十一条农村商业银行、农村合作银行、农村信用合作联社、农村信用联社、村镇银行和农村资金互助社变更持有股本总额1％以上、5％以下的单一股东（社员），由法人机构报告银监分局或所在城市银监局；持有股本总额5％以上、10％以下的单一股东（社员）的变更申请，由银监分局或所在城市银监局受理、审查并决定。
《商业银行股权管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2018年第1号）
第四条投资人及其关联方、一致行动人单独或合计拟首次持有或累计增持商业银行资本总额或股份总额百分之五以上的，应当事先报银监会或其派出机构核准。
法院判决
以下为最高人民法院就案涉《股份转让合同》应否解除的详细论述：
本院认为，虽然案涉《股份转让合同》拟转让股份在诉讼时为3.5%，不需要银行业监督管理机构批准。但是，巨浪公司在同一日与多个蚌埠农商行股东签订《股份转让合同》，拟受让蚌埠农商行股份64.93%（诉讼时为32.465%），已经远超过蚌埠农商行股份总额5%以上，依法需要银行业监督管理机构批准。案涉《股份转让合同》未经银行业监督管理机构批准，一审法院依照《合同法》第四十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条关于法律规定应当办理批准手续的合同效力的规定，认定《股份转让合同》成立未生效并无不当。《股份转让合同》签订后，巨浪公司依约支付了转让价款，因《股份转让合同》成立未生效，巨浪公司不能依据《股份转让合同》取得拟转让股份。
从目前情况看，案涉《股份转让合同》因违反前述规定而不再具有经银行监管机构批准的可能性。再者，成立未生效的合同对双方当事人具有一定的约束力，即履行报批手续的义务，应当解除。新华公司关于成立未生效合同不需要再解除的上诉理由不能成立。《股份代持协议》在《股份转让合同》生效且巨浪公司已取得拟转让股份的情况下才发生效力，前已述及《股份转让合同》不再具有经银行监管机构批准的可能性，故《股份代持协议》亦应一并解除。
案件来源
安徽新华房地产有限公司、北京巨浪时代投资管理有限公司股权转让纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2020)最高法民终200号】
在检索大量类案的基础上，笔者总结相关裁判规则如下，供读者参考：
(一)对未依法办理审批程序而未生效的合同，应认定其已依法成立并对双方当事人具有法律约束力，当事人应履行义务促成合同生效。
案例1：袁某友、索某林再审民事判决书【最高人民法院(2018)最高法民再4号】
《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《探矿权采矿权管理办法》第十条规定采矿权的转让应报经审批管理机关批准，“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”据此，在《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2017年7月27日施行之前，审判实践中通常将未办理批准手续的采矿权转让合同认定为未生效合同。案涉采矿权转让合同虽未办理批准手续而未生效，但已依法成立对双方当事人具有法律约束力，双方当事人理应积极履行各自义务，促成合同生效，以实现合同目的。
(二)我国法律并未禁止将成立未生效合同作为解除的对象，在符合法律规定时解除成立未生效合同有利于避免当事人的合同权利长期停滞在不利状态。
案例2：深圳市康纳辉投资发展有限公司、深圳市规划和国土资源委员会建设用地使用权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【广东省高级人民法院(2018)粤民申5887号】
关于对成立未生效合同后续处理的问题。我国现行法并未将成立但未生效合同明确排除在合同解除对象之外，为避免当事人的合同权利长期停滞在不利状态，案涉合同可以解除。因案涉合同没有约定解除权行使期限，被申请人已在合理期限内向康纳辉公司发出退还保证金等解除合同的意思表示。原审法院据此认定被申请人行使了合同解除权并发生合同解除的效果，并无不当。
(三)股权转让合同需经审批方可生效的，当事人有权请求负有报批义务一方履行相关义务，但无权依据未生效股权转让合同主张股东权利。
案例3：陕西金土地实业有限公司与香港华利国际有限公司、青海省兴青工贸工程集团有限公司侵权责任纠纷申诉、申请民事裁定书【最高人民法院(2016)最高法民申158号】
金土地公司与华利公司签订的股权转让合同未生效。在合同未生效的情况下，金土地公司有权请求华利公司履行与报批有关的义务，但无权依据未生效的股权转让合同直接主张股东权利。金土地公司主张，在生效判决和仲裁裁决已确认应由紫金公司和华利公司协助办理审批、变更的情况下，原判决应确认兴青公司负有协助办理审批、变更义务并返还股权及对应的权益。
*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。
