本文作者：徐伟
随着互联网飞速发展，衍生出了复杂多样的网络犯罪行为，利用网络开设赌场就是其中之一，虽然我国就该行为出台了相关司法解释，但在实务中对其的认定仍具有一定难度。因此，笔者将结合自己的办案经验，剖析网络赌场案件的现状特点，梳理网络型赌场的常见类别，以期为网络型开设赌场案件的辩护思路提供借鉴。
一、网络型赌场案件的特点
首先，从数量上来看，经统计发现自2016年开始，网络开设赌场案件逐年增长。在2020年疫情暴发后，网络开设赌场犯罪案件数量达到峰值。2021年数量有所下降，究其原因，一方面可能在于当前对此类犯罪的打击力度加大，一定程度上遏制了犯罪发展势头；另一方面可能源于裁判文书本身的局限性，案件判决和上传周期较长，不能完全反映犯罪数量。
其次，网络型开设赌场案件的办案单位多为三、四线城市基层单位，且异地抓捕居多。
最后，网络型开设赌场案件办理时违法所得追缴普遍存在较大争议。而造成此现状的主要原因有三：
01
专门性法律存在缺位，造成法院判决难以统一。主要表现为有的案件中，法院以连带责任的形式作出“继续追缴余款，并由被告人共同承担连带缴纳责任”的判决；有的案件中，法院采独立责任，明确各被告人应予追缴的明确金额；有的案件甚至含糊其词，对各被告人的责任分担不明。
02
责任判项不明晰，导致执行操作空间大。部分判决书对共同犯罪中各犯罪人所应当承担的数额认定不明、责任划分不清，使得继续追缴过程中缺乏明确的执行依据。“继续追缴本案犯罪所得，予以没收，上缴国库”或者“各被告人的违法所得继续追缴，均上缴国库”等模糊性用语，无法为具体的执行工作提供有效指引。
03
涉直播平台刑事案件中追缴赃款时“善意取得”适用难度大。比如有判决认为犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，则直接向直播平台追缴打赏资金。有的法院则认为赃款直播打赏的刑事追缴应当受到善意取得的限制，具体表述为“由于现有证据不能证明第三人明知是涉案财物而接受，不能直接追缴”。还有法院未对此表明观点，提出“由于冻结在案的案外人钱款涉及众多法律主体和多重法律关系，不宜直接在刑事审判中通过刑事追缴程序处理，可另行依法解决”。
二、网络型赌场的常见类别
实务中，网络型开设赌场案件的常见类型有赌球类与游戏类，主要方式为赌博网站或赌博软件，例如太阳城、皇冠、BP等赌球网站，以及百家乐、德州扑克、炸金花等游戏类赌博软件。随着互联网不断发展，网络型开设赌场案件除前述常见类型外还演变出新型模式，即在直播平台进行砸金蛋、大转盘等操作或通过微信抢红包来实现开设赌场的目的。
三、常用辩护方法
根据前述网络型开设赌场案件的新型模式来看，其不仅参赌人数多、辐射范围广、扩张速度快，而且还具有更强的隐蔽性和迷惑性，因此实践中认定该罪更为困难，针对该类案件的体系性辩护也尤为必要。
（一）无罪辩护
1.是否具有开设赌场的特征
开设赌场在客观上需要同时具备组织性、开放性及营利性。首先，组织性是指开设的赌场应当具备一定规模，开设赌场的行为人之间往往存在一定分工，行为人分别行使提供启动资金、管理赌博场所、记录结算赌资、组织客源等职责。其次，开放性是指该赌场应当为部分社会公众所知悉，参赌人员不是特定的，不局限于与行为人存在亲友同事关系的范围内。最后，是指行为人期望获得高于一般成本的金钱收益，反映在开设赌场案件中则表现为所收取的场所或服务费用超过正常标准范围。若不符合上述特征，则不应认定为开设赌场行为。
2.是否具有开设赌场的故意
开设赌场罪在主观方面要求具有开设赌场的故意，但在部分涉赌案件中，行为人只是将自己的场所出租给他人使用，对于该场所的具体用途并不知情。在此种情形下，尽管行为人主观上符合“以营利为目的”，但该目的并不属于实施犯罪行为的目的，因此不应一刀切地将租赁场地的行为认定为开设赌场的行为。
（二）量刑辩护
1.轻罪辩护
实务中，网络型开设赌场案件具有多样性、复杂性，诸多行为常介于罪与非罪之间，准确把握开设赌场罪与相关罪名如赌博罪、帮信罪的界分，有助于实现有效轻罪辩护。
一是开设赌场罪与赌博罪的区分。关于场所，聚众赌博的场所常有不确定性，开设赌场的场所具有相对的确定性；关于规模，聚众赌博的规模较小，经常参与的人员较为固定，开设赌场的规模相对更大，人员也更加不确定；关于隐蔽性，聚众赌博较开设赌场的隐蔽性更强，因为开设赌场为了招揽更多参赌人员，其赌场信息传播具有开放性；关于控制性，聚众赌博具有零散性，聚众赌博后，再次赌博的时间、地点往往都不能够确定，开设赌场的控制性则相对更强。
二是开设赌场罪与帮信罪的区分。判断是否构成开设赌场罪的关键在于行为人是否与赌博平台的经营人员存在犯意联络、有无事前通谋以及行为人是否为主观明知。构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为人不要求与被帮助行为人就其实施的犯罪存在意思联络，而开设赌场罪则要求行为人与赌博平台的经营人员存在犯意联络。此外，帮信罪要求行为人主观上知道或应当知道他人正在利用自己所提供的网络技术帮助实施犯罪，仅需对犯罪内容有概括性认识。而在认定被帮助对象是否构成开设赌场行为时，即使行为人在主观上猜测或认识到被帮助对象可能实施的是违法犯罪活动，也只当作是一种怀疑状态，而不是一种实然状态，并不属于明知。
2.地位辩护
在主犯人数较多的情况下，同样须考虑共同犯罪中各主犯所处的地位、实际参与程度、对危害结果的影响、对赃物的控制程度等。开设赌场的案件中，如果主犯人数较多，其内部分工可能会有所不同。如果某主犯是在他人授意之下实施行为，且领取的工资相对较少，未参与抽水分红，则其在共同犯罪中所起的作用相对较小，则可以通过此辩护方式争取酌情从轻处罚。如赌场投资人，其相较于开设赌场的提议发起人、运营赌场的组织管理者，仅提供资金支持且可被任意调遣，犯罪参与程度较低，行为危害性较小，主观恶性较小，在犯罪中起到次要作用。又如赌博网站代理人中，若从层级出发，处于低端的代理人，尤其是最底端、直接面向会员的代理人，其权限更小，获利数额也更小，应该认定为从犯；从作用出发，有的代理人仅在赌博网站上仅注册为代理，不直接接受投注，不应认定为直接开设赌场罪的实行犯，而只能按发展会员的帮助犯对其定罪量刑。
3.赌资辩护
在赌资辩护方面，须注意的主要有以下两点：
一是重复投注金额须扣除。在网络赌博中，会员在账户虚拟额度内连续、反复投注，最终产生的投注金额系重复计算的结果，如果该数额没有被实际结算和交付，且没有其他证据印证为实际赌资，那么该累计数额不应认定为赌资数额。
二是测试费须扣除。网络赌场中如果有员工为测试系统而进行赌博游戏，由于员工不具有赌客身份，且投注的钱款实为赌场控制，不能实现赌博的目的。因此，即使该部分数据被纳入统计，也应从赌资中扣除。
4.跨法犯辩护
若被告人涉嫌开设赌场的行为发生在刑法修正案（十一）实施之前，该犯罪行为状态一直持续至修正案实施之后，则属于继续犯，应当适用修订的刑法，但可以酌情从轻处罚。
（三）其他
除上述辩护要点外，值得关注的还有关于违法所得的计算。目前没有相关法律或司法解释对开设赌场罪的违法所得认定及扣缴作出具体性规定，这也导致了司法实践中针对同一罪名裁判标准不统一。根据现有司法案例，笔者归纳了以下几点供大家参考：
01
前期犯罪成本是否应当扣除。前期软件开发为测试而充值的房卡费用和对代理商的现金返利数额。
02
工资支出、办公开支是否应当扣除。在有的案例中，法院根据被告人的银行流水认定违法所得时扣除了其转给技术人员的工资支出以及办公支出。
03
营业额是否属于实际获利。有一些游戏平台并不是纯粹的赌博平台，也包含有其他正当经营的游戏。因此，需要注意该平台中的营业额是否全部为赌博营业额、是否包含有平台为促销而赠送的部分。
四、案例分析
在此部分，笔者将以承办的典型案例分析形式分享辩护经验，以供参考借鉴。
（一）张某某涉嫌开设赌场案件：改判赌博罪
指控意见
律师接受委托介入案件时，张某某已经因涉嫌开设赌场罪被逮捕。办案机关指控犯罪嫌疑人为获取非法利益，通过组建微信群，利用鸡苗价格走势的不确定性组织他人进行投注，到期进行结算，并从中抽头渔利，涉及赌资千万余元，该过程不涉及任何实体交易，犯罪嫌疑人应当构成开设赌场罪。
辩护意见
1.涉案微信群仅用于发布当日定鸡苗的价格，没有任何赌博信息，群内均为行业人员，并未招揽不特定人员入群，以促进买卖双方交易为目的，当事人仅赚取微薄加工费。该行为不具备开设赌场的组织性、公开性、营利性；
2.涉案群内的交易模式由于市场规则并非必须产生实物交易，不能因为没有实物交易认定开设赌场；
3.鸡苗交易与市场挂钩，市场行情好的时候买卖双方都赚钱，这与赌博有输赢的模式截然不同，并且表示这种交易方式仍在普遍被使用，这是市场交易发展的必然结果。
（二）某网络赌博网站代理涉嫌开设赌场罪：认定从犯
指控意见
当事人李某某自2017年起成为某境外赌博网站的代理，其成为赌博平台代理后获得了自己的专属代理链接，然后通过在微博、贴吧等平台发表球赛预测来吸引赌客，赌客通过其专属链接参与赌博，李某某从赌客输钱金额中抽水获利。因此，侦查机关指控李某某的非法获利2500万余元。
辩护意见
1.李某某所发挥的作用是推广，嫌疑人对其所发展的赌客参赌情况并没有直接现实的控制权，其发挥的作用是辅助性的，因此仅可能构成从犯。
2.李某某所涉行为主要发生在刑法修正案（十一）生效之前，应当适用刑法修正案（六）中关于开设赌场罪的规定。
3.侦查机关依据赌博平台后台提现记录与李某某银行卡流水逐一比对后统计而来，但根据会见情况可知，后台提现记录中也涵盖了其本人赌博资金，银行卡中相应交易对象产生的进账额可能为李某某本人赌博获利，而非开设赌场的获利，应当予以剔除。
（三）王某涉嫌开设赌场罪：撤案
指控意见
王某，担任某网络科技公司值班主管，从事机房值班巡查工作。侦查机关认为，存放在该公司的服务器涉嫌为违法犯罪提供技术支持，其中有二三十个网络域名内嵌有赌博APP，但王某未及时向行政主管部门汇报，仅向公司负责人报告。
辩护意见
1.本案证据存在矛盾，无法互相印证。王某涉嫌开设赌场罪仅依靠其本人的供述加以证明，缺少同案其他犯罪嫌疑人的供述、证人证言以及客观证据的印证。在证据只有犯罪嫌疑人供述的情况下，不能据以对犯罪嫌疑人定罪。
2.王某对于公司提供服务的网站存在赌博行为不具有明知，对于开设赌博网站的行为不具有帮助故意，并且王某并没有提供过实质性的帮助，其履行职务的行为不构成开设赌场罪的共同犯罪。
（四）某IDC公司总经理涉嫌开设赌场罪：二审发回
指控意见
侦查机关因在某IDC公司查获服务器中发现了与赌博游戏相关的数据，认为该公司为违法网站提供技术服务并收取服务费，总经理、副总等人均构成开设赌场罪。
辩护意见
1.行为人供认服务器内有涉黄涉赌网站的供述未如实记录。根据在案的视频显示，行为人的供认存在未如实记录，诱供等情形，表现为先问被告人行业的概况，再问调证情况，最后再逼其承认服务器内可能存有涉黄涉赌网站。
2.关于行为人行业认知：网络中存在黑灰产。网络中存在黑灰产是一个客观现象，网络社会实则是现实社会的虚拟化，不能据此推定被告人具有犯罪故意。
3.关于公司曾因经营问题被训诫。未对某个用户的身份信息核验属于个别现象，该情况与本案涉嫌犯罪的行为无关，况且核验身份已通过“防火墙”（针对数据中心未备案域名、违规关键词、违规多媒体等内容实现监测和拦截的系统）实现自动化，因此该类情况后来已从根本上解决。
4.关于网警曾经向该公司调取刑事案件证据。IDC公司配合网警调取证据是正常情况，是否有犯罪故意，也应当审查该公司是否积极配合调证，是否存在毁灭证据，通风报信等情形，帮助他人逃避监管等情形。
5.关于该公司在网警调取刑事证据后未停止提供服务。辩护人已提交证据用于证明，在许多刑事案件中，为了保证能够追究犯罪分子的刑事责任，在侦查机关未明确停止运行的情况下，公司不会主动停止运营，实则是为了配合办案。而侦查机关有明确要求停止运行的情况下，该公司均直接停止了运行。
6.关于行为人从业经历、认知水平方面，从业经历、认知水平不能用于直接认定主观明知是基本常识，该公司已经明确要求配合公安机关调查，并未存在逃避监管、妨碍侦查的情况。
五、结语
在互联网飞速发展的背景下，网络平台商业模式只会不断创新，网络赌场的花样也同样会不断变换，但不管如何变换，辩护律师都应从本质上掌握网络型开设赌场案件的辩护要点，充分维护当事人的合法权益。
