涉直播打赏刑事追赃问题系列研究（一）：向第三人追缴涉案财物之法律规范
本文作者：张蓬蓬
一、前言
近年来，随着互联网新技术新应用的迭代升级，网络直播行业进入快速发展期。根据《中国网络表演（直播与短视频）行业发展报告（2023-2024）》，截至2023年12月，我国网络表演（直播）行业市场营收规模达2095亿元，职业主播数量达1508万人，网络直播用户规模达8.16亿人，MCN机构数量超过1.8亿个。
毋庸置疑，网络直播兼具社交媒体属性和商业机构属性，并以其内容的直观性、即时性和互动性，极大地丰富了广大群众的精神文化生活，促进了经济社会发展。与此同时，网络直播行业亦在一定程度上存在内容生态不良、充值打赏失范、未成年人沉迷等问题。因此，须进一步强加规范管理和正面引导，以促进网络直播行业的健康发展。
二、行政监管规定和要求
自2016年以来，国家互联网信息办公室（网络直播行业管理的统筹协调和日常监管）、国家新闻出版广电总局（网络视听节目管理）、文化和旅游部（网络表演行业管理和执法）、工业和信息化部（网络接入实名制管理）、公安部（网络直播违法犯罪行为打击）、国家市场监督管理总局（网络直播营销领域监督管理）等部门相继出台多个规范性文件，从强化准入备案管理、压实平台主体责任、规范直播经营行为、健全打赏管理规则等方面强化协同监管，持续规范网络直播行业治理体系。
在网络直播各类问题中，因直播打赏引发的纠纷尤为媒体及社会公众所广泛关注。对此，监管部门已对直播平台和相关主播行为作出一定要求。
其中，2020年11月12日《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》规定：1.网络秀场直播平台要对网络主播和“打赏”用户实行实名制管理。未实名制注册的用户不能打赏，未成年用户不能打赏。要通过实名验证、人脸识别、人工审核等措施，确保实名制要求落到实处，封禁未成年用户的打赏功能。2.平台应对用户每次、每日、每月最高打赏金额进行限制。在用户每日或每月累计“打赏”达到限额一半时，平台应有消费提醒，经短信验证等方式确认后，才能进行下一步消费，达到“打赏”每日或每月限额，应暂停相关用户的“打赏”功能。平台应对“打赏”设置延时到账期，如主播出现违法行为，平台应将“打赏”返还用户。平台不得采取鼓励用户非理性“打赏”的运营策略。3.对发现相关主播及其经纪代理通过传播低俗内容、有组织炒作、雇佣水军刷礼物等手段，暗示、诱惑或者鼓励用户大额“打赏”，或引诱未成年用户以虚假身份信息“打赏”的，平台须对主播及其经纪代理进行处理，列入关注名单，并向广播电视主管部门书面报告。
2021年2月9日《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》对直播打赏进一步作出明确要求：建立直播打赏服务管理规则，明确平台向用户提供的打赏服务为信息和娱乐的消费服务，应当对单个虚拟消费品、单次打赏额度合理设置上限，对单日打赏额度累计触发相应阈值的用户进行消费提醒，必要时设置打赏冷静期和延时到账期。
三、涉直播打赏刑事追赃领域存在的问题
直播打赏亦带来一系列法律问题。例如，在民事领域，未成年人打赏是否系有效民事法律行为问题，夫妻一方可否请求直播平台返还已打赏款项等问题频发[1]。在刑事领域，除利用直播打赏实施诈骗、洗钱犯罪等问题不时发生外，使用犯罪所得高额打赏引发的刑事追赃问题亦常见之于报端。例如，《济南一男子打赏主播2000万余元系赃款！法院：判12年！依法追缴！》《追赃580余万！直播平台收到赃款打赏被追缴》等等。因涉及被害人、直播平台、主播、直播公会四方主体利益平衡，该问题在司法实践中争议尤大。笔者在代理国内某头部直播平台涉直播打赏刑事追赃系列案件过程中，发现不少地方司法机关对此仍存在不少误解和问题，主要体现为：
（1）网络直播充值打赏究属何种法律行为，无偿赠予抑或有偿服务消费？
（2）直播平台及相关主播取得的涉案款项于何种情形下系属善意取得，其判断标准为何？
（3）如可追缴，应向何方追缴，直播平台抑或相关主播（含所在直播公会）？
（4）应由何方承担涉案款项是否属善意取得的证明责任，检察机关抑或直播平台及相关主播？
（5）直播平台及相关主播作为第三人应通过何种程序参与刑事诉讼，在刑事诉讼中又具有何种诉讼地位或权利？
笔者拟围绕上述五个问题开展相关研究，不过在此之前先行叙明向第三人追缴涉案财物[2]的有关法律规范。
四、向第三人追缴涉案财物之法律规范
直播平台或相关主播作为第三人，能否向其追缴因提供直播或演艺服务而取得的涉案款项，核心即在于能否向第三人追缴涉案财物的问题。
法谚云：任何人不得保有犯罪所得（crime doesn't pay），此为普世适用的法律原则。犯罪所得追缴的最高立法目的是为了排除犯罪不法利得。换言之，借由犯罪所得之追缴，犯罪行为人因犯罪行为获得的不法利益变动，才能恢复至犯罪行为发生前的合法秩序状态。可以说，犯罪所得追缴一方面剥夺了犯罪行为人的不法利得，另一方面补偿了被害人的财产损失。因此，对犯罪所得的追缴并非刑罚，而是类似于民法上不当得利的衡平措施[3]。然而，第三人（例如直播平台或相关主播）终究并非犯罪行为人或共犯，其未受刑罚却为何可追缴其财产不无疑问，因此应受到一定程度的限制，此种限制即不得对善意取得犯罪所得的第三人予以追缴。
（一）我国法律之规定
1.《民法典》对赃物是否适用善意取得付之阙如
众所周知，民法上的善意取得制度之设计，其目的在于保护善意交易的安全和效率，其背后是各方主体利益的均衡，以满足实质正义之要求。显然，在赃款赃物为第三人所善意取得时，亦面临被害人财产利益与第三人合法利益之平衡的问题：如赃款赃物适用善意取得，被害人之权利保障是否足够；反之，如不适用善意取得，交易安全如何保障，以上种种均涉利益均衡问题。虽然很多国家和地区《民法典》规定对盗窃物等不适用善意取得[4]，但我国《民法典》对赃物是否适用于善意取得付之阙如。
承继《物权法》第106条、107条之规定，《民法典》第311条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”第312条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物；但是，受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”仅规定遗失物不适用善意取得，而未对赃物是否适用善意取得作出规定。
事实上，在《物权法》修订过程中，立法草案试图规定对盗抢物不适用善意取得，但最终予以删除。主要原因是对盗抢物，所有权人主要通过《刑法》《治安管理处罚法》等有关法律规定追缴后退还。在追赃过程中，如何保护善意受让人的利益，以维护交易安全和社会经济秩序，可通过进一步完善有关法律予以解决，《物权法》可以不作规定[5]。
2.《刑法》本身无明确规定
《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”显然，该条追缴或责令退赔的对象只能是所谓“犯罪分子”。至于“犯罪分子”将违法所得财物合法处分后流转至第三人时，例如转让给第三人、向第三人偿债、在第三人处消费等，是否向取得涉案财物的第三人尤其是善意取得涉案财物的第三人追缴则缺乏明文规定[6]。
3.“两高”司法解释、规范性文件对赃物适用善意取得
从司法解释、规范性文件来看，司法机关对赃物善意取得存在逐渐从不予适用、一律追缴到予以适用、不予追缴的变化过程。
1992年8月26日《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》（已废止）规定：“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。刑法并不要求善意取得赃款的债权人一定要参加刑事诉讼，不参加诉讼不影响判令其退出取得的赃款。”该规定基于当时特定的经济和社会环境，明确向第三人追缴其善意取得的赃款。
1996年12月16日最高人民法院印发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（已废止）第11条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、贷款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”首次确立了诈骗刑事案件中明确赃款赃物可以适用善意取得。
1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商总局联合印发的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”首次在盗抢机动车案件中确认对善意取得的盗、抢赃车不予以追缴。
2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”在诈骗刑事案件中，对善意取得的认定标准进一步作了细化。
2014年3月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：“……将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；（二）他人无偿取得上述资金及财物的；（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（五）其他依法应当追缴的情形。”该规定仅明确予以追缴的情形，但未明确不予追缴的情形。后续不少司法解释，例如2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，延续了上述做法。
2014年10月30日《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”首次在执行程序中对生效裁判认定为赃款赃物的所有财物适用善意取得制度。此外该规定还指出，即使在执行程序中不予执行，并不妨碍被害人另行通过诉讼程序对涉案财物主张权利[7]。换言之，取得涉案款物的第三人在刑事审判程序和刑事执行程序中均可主张其系善意取得；如其主张成立，则不予追缴或不予执行。
2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：1.对方明知是诈骗财物而收取的；2.对方无偿取得诈骗财物的；3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”首次在电信网络诈骗刑事案件中明确适用善意取得。
2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第19条规定“有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。对于证明前款各种情形的证据，公安机关或者人民检察院应当及时调取。”该规定明确涉案财产被他人善意取得时，应向犯罪嫌疑人追缴等值财产。
就上述列举之司法解释而言，不难得出如下结论：（1）在诈骗、盗抢赃车、电信网络诈骗等特定犯罪案件中可在刑事审判程序中适用善意取得；（2）对所有生效裁判认定为赃款赃物的所有财物，在执行程序中均可适用善意所得；（3）在涉案财物被第三人善意取得，依法应向犯罪嫌疑人追缴等值财产。
值得指出的是，有学者参照德国、日本、法国民法典有关盗窃物和遗失物因违反本意而丧失占有不适用善意取得的立法意旨，认为赃物善意取得之适用限于基于被害人意思而丧失占有的诈骗罪、敲诈勒索罪、贪污罪、职务侵占罪等特定犯罪，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪等非基于被害人意思而丧失占有的犯罪则不宜适用善意取得制度[8]。我国司法解释虽仅在特定犯罪中规定了善意取得之适用，但并未妨碍司法机关在其他犯罪案件中予以参照适用。例如，对因贪污、职务侵占而取得的赃款赃物，实践中不乏有适用善意取得之案例。当然，如认为对生效裁判确认为赃款赃物的所有财产在执行程序中均适用善意取得，那么在刑事审判程序中再行争执特定犯罪是否有所适用已失去实质意义。
（二）比较法之立场
从比较法观之，各国和地区刑事立法上亦对向第三人追缴涉案财物有所限制。
德国于2017年7月1日起施行新没收规定，修正后《刑法》第73b条规范了对第三人取得犯罪所得应予没收和不予没收的情形，具体包括以下三种：（1）正犯或共犯因他人实行行为，使他人由犯罪有所得；（2）他人系无偿或无法律上原因而取得犯罪所得，或者明知犯罪所得源自违法行为或可得而知道者；（3）他人因继承人、特留份继承人或遗产受赠人取得犯罪所得。他人不知或非可得知犯罪所得源于违法行为，而有偿且具有法律上原因取得犯罪所得，不予没收，但是，被害人对第三人在民事法上的请求权不受影响[9]。
参酌德国旧刑法，台湾地区“刑法”于2016年7月1日起亦对犯罪所得没收作大幅修正，堪称“前所未见的百年变革”[10]。其中，第38条之1第2项规定了第三人没收问题：“犯罪行为人以外之自然人、法人或非法人团体，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同（即予以没收）：（1）明知他人违法行为而取得；（2）因他人违法行为而无偿取得或以显不相当之对价取得；（3）犯罪行为人为他人施行违法行为，他人因而取得。”
由上可知，各国和地区刑法对第三人取得的涉案财物并非一追到底，而是有所限制，仅在特定情形予以追缴。我国刑法虽未有明确规定，但依据司法解释有关规定，在特定刑事案件中第三人善意取得的涉案款物可不予追缴，在所有刑事案件中可不予执行，且不妨碍被害人另行向第三人提起财产返还之诉。
注释：
[1] 《最高人民法院关于适用婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》第5条曾试图规范上述两个问题。
[2] 为避免歧义，本文在同等意义上使用“涉案财物”“涉案款物”“赃物”“赃款赃物”“犯罪所得”等词语，均指因犯罪行为而获得的财物及其收益。对第三人取得的违禁物（毒品）、犯罪产物（生产之伪劣商品）均可追缴后予以处置，不再本文讨论范围内。
[3] 林钰雄：《利得没收新法之审查体系与解释适用》，载《月旦法学杂志》2016年第251期。
[4] 尤须注意的是，对货币和无记名证券，因其占有即视为所有，难以特定化和区分，即便属于赃款也能够适用善意取得，这一点比较明确，对此德国民法典、瑞士民法典和台湾地区“民法典”均明确规定回复请求权不适用于金钱和无记名证券。
[5] 胡康生主编：《<中华人民共和国物权法>释义》，法律出版社2007年版。
[6] 须指出，对第三人取得涉案款物予以追缴属于对公民基本权利之干预，应采法律保留原则，由《刑法》作出明确规定，留待未来立法解决。
[7] 最高人民法院执行局编著：《<最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>理解与适用》，中国法制出版社2017年版。
[8] 熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第2期。
[9] 许丝捷：《第三人利得没收——继承型》，载《法务通讯》2017年第2867期；《德国刑事涉案财产处置新规》，https://www.spp.gov.cn/llyj/202211/t20221110_592340.shtml，访问日期2025年1月20日
[10] 同注3，关于台湾地区“刑法”没收修正可参阅本文。
