笔者拟对《反不正当竞争法》第32条第2款的适用逻辑进行探讨，以期廓清商业秘密维权举证和侵权认定的规则。
作者 | 张泽吾 马晓阳 北京市炜衡（广州）律师事务所
编辑 | 布鲁斯
商业秘密侵权行为具有隐蔽性，商业秘密权利人往往很难举证直接证明被诉侵权人实施了侵权行为。为了解决这一举证难题，我国在2019年修订《反不正当竞争法》时在第32条规定了商业秘密举证责任转移制度，其中第2款规定：
“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”
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可以认为，《反不正当竞争法》第32条第2款列示了“接触+实质性相同”的商业秘密侵权认定标准以及针对不正当手段获取和未经许可披露、使用两类商业秘密侵权行为的维权举证标准，构成了商业秘密侵权事实举证和认定的基本指引。问题在于，该条文属于原则性规范，在具体适用方面仍具有模糊之处，需要通过法律解释予以进一步明确。有鉴于此，笔者拟对《反不正当竞争法》第32条第2款的适用逻辑进行探讨，以期廓清商业秘密维权举证和侵权认定的规则。
一、《反不正当竞争法》第32条第2款的基本逻辑
《反不正当竞争法》第32条引入的举证责任转移规则需要兼顾内外部逻辑，从而与商业秘密保护相关的各项法律规则形成统一协调的整体。内部逻辑用于解决《反不正当竞争法》第32条第2款中各款、各项规定的协调关系；外部逻辑则用于解决《反不正当竞争法》第32条第2款与《反不正当竞争法》中其他商业秘密保护规则之间的协调关系。
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《反不正当竞争法》第32条第2款的内部逻辑
在内部逻辑方面，需要关注的是“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供以下证据之一”之间的关系问题。从法律条文的字面表达方式来看，《反不正当竞争法》第32条第2款在“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供以下证据之一”之间使用了“且”这一关联词，这似乎表明“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供以下证据之一”属于并列关系。但从法律条文的内容来看，二者似乎又是交叉关系，《反不正当竞争法》第32条第2款第1至3项规定的情形都属于商业秘密可能被侵犯的情形，与“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”的规范内容基本一致。[1]尤其是《反不正当竞争法》第32条第2款第3项以“有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”作为兜底条款，直接导致其与“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”在语义上构成重复。若认为二者属于交叉关系甚至构成重复，将使得“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”这一规定在证明内容上失去实质意义，没有对商业秘密权利人提出关于举证内容的额外要求。
笔者认为，在法律解释的过程中，应尽量避免已有的法律规范失去实质意义。既然《反不正当竞争法》第32条第2款作出了“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”的规定，那么就没有必要认为其与之后的各项规定构成重复。因此，合理的解释是二者属于并列关系而非交叉关系，“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”属于权利人举证的证明标准要求，即要求商业秘密权利人的举证达到提供“初步证据”“合理表明”的程度，而“提供以下证据之一”及其之后列举的侵权行为则属于对商业秘密权利人提出的举证内容要求。
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《反不正当竞争法》第32条第2款的外部逻辑
外部逻辑解决的是《反不正当竞争法》引入举证转移规则后怎样协调与《反不正当竞争法》第9条规定之间的逻辑关系。从条文内容来看，《反不正当竞争法》第32条第2款列示的商业秘密侵权行为类型大致与《反不正当竞争法》第9条相对应。《反不正当竞争法》第32条第2款列举的侵权行为主要包括以不正当手段获取商业秘密和未经许可披露、使用商业秘密两种。其中，以不正当手段获取商业秘密主要对应第9条第1款第1项；未经许可披露、使用商业秘密则对应第9条第1款第2至4项以及第9条第3款。由此可见，《反不正当竞争法》第32条第2款实际上是对《反不正当竞争法》第9条进行的粗放列举，二者呈现出相互结合、补充的逻辑关系。在商业秘密侵权诉讼中，商业秘密权利人需要同时根据《反不正当竞争法》第9条和第32条第2款的规定进行举证，举证证明特定商业信息并符合商业秘密构成要件以及被诉侵权人实施了《反不正当竞争法》第9条规定的侵权行为。例如，商业秘密权利人若要证明被诉侵权人违反保密义务披露商业秘密，就需要结合《反不正当竞争法》第9条和第32条第2款的规定举证保密义务之存在、被诉侵权人之行为构成对保密义务的违反等要件事实。
二、《反不正当竞争法》第32条第2款“接触”要件的解释进路
《反不正当竞争法》第32条第2款第1项规定的情形实际上就是采取了“接触+实质性相同”的思路来解决举证责任转移的问题，也即举证责任转移需要以证明被诉侵权人接触商业秘密、被诉信息与商业秘密实质性相同为条件。其中，“接触”是指被诉侵权人实际接触商业秘密或具有接触商业秘密的可能性。由此，在商业秘密侵权诉讼中，如果商业秘密权利人能够直接证明被诉侵权人接触过商业秘密，比如被诉侵权人或被诉侵权人的员工曾经是参与公司商业秘密研发的核心技术人员，则可以证明“接触”要件成立。不过，商业秘密侵权行为不会大张旗鼓地进行，商业秘密权利人一般不能提供证明“接触”要件成立的直接证据，由此容易引发的疑惑是，在没有直接证据证明被诉侵权人接触了权利人的商业秘密时，权利人应当如何通过间接证据证明被诉侵权人存在接触商业秘密的可能性？
有观点认为著作权侵权认定同样以被诉侵权人实际接触了原告作品或具有接触原告作品的可能性为前提，这意味着商业秘密领域与著作权领域在“接触”要件的证明方面具有相似性，在解释商业秘密领域“接触”要件的证明规则时可以借鉴著作权法中的规定。[2]在著作权领域，原告若没有直接证据证明被告接触了原告的作品，法院可以基于作品之间的实质相似性认定被告实际接触了原告作品或具有接触原告作品的可能性，进而推定“接触”要件成立。但是，这种推定“接触”要件成立的做法难以直接移植到商业秘密领域，原因在于：商业秘密保护所指向的商业信息常常比较简短，其中包含的个性化特征较少，被诉信息与商业秘密之间的同一性不一定意味着被诉侵权人接触或可能接触了商业秘密，这导致法院不能因为被诉信息与商业秘密构成实质性相同就推定“接触”要件成立。
不过，尽管基于实质相似性推定“接触”要件成立的做法不适用于商业秘密领域，但美国Three Boys Music Corp.v. Bolton案中Nelson法官阐释的著作权“接触”要件证明规则，却在一定程度上为商业秘密“接触”要件证明规则的阐释提供了有益思路。该案中，Nelson法官将“接触”要件的证明分为两种情形：第一种情形是证明作品被广泛传播；第二种情形是证明原告作品与被告对作品的接触之间存在一系列的因果事件链条。[3]由于商业秘密本身具有非公开性的特点，因此著作权法领域的广泛传播标准在此并不适用。因此，Nelson法官提供的思路在于，在无直接证据证明“接触”要件成立时，权利人可以通过间接证据来证明被诉侵权人具有接触原告作品的可能性，也即通过因果事件链条证明被诉侵权人具有接触商业秘密的较高可能性。
在利用因果事件链条证明“接触”要件成立方面，商业秘密权利人可以通过证明存在知悉商业秘密的第三方，以实现其证明目的。以最常见的因员工跳槽引发的商业秘密侵权诉讼为例，商业秘密权利人通过证明前员工跳槽到了被诉侵权人的单位，即可初步搭建起因果事件链条。在此基础上，商业秘密权利人若能进一步提供证据佐证：（1）前员工具备接触商业秘密的职责、权限；（2）前员工承担的本职工作或者单位分配的任务与商业秘密有关；（3）前员工参与了与商业秘密有关的生产经营活动；（4）前员工保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取了商业秘密等事实，则能够形成完整的因果事件链条，使该跳槽的前员工被认定为知悉权利人商业秘密的第三方，证明被诉侵权人具有接触商业秘密的可能性。在备受关注的“吉利汽车诉威马汽车案”中，最高人民法院正是基于商业秘密权利人的高管、技术人员有计划、有组织地跳槽至被诉侵权人这一事实，构建起被诉侵权人有渠道、有机会接触商业秘密的因果事件链条，并在此基础之上认定“接触”要件成立。[4]
三、《反不正当竞争法》第32条第2款“实质性相同”要件的解释进路
《反不正当竞争法》第32条第2款第1项中规定的“涉嫌侵权人使用的信息与该商业秘密实质上相同”即为商业秘密侵权认定中的“实质性相同”要件。问题在于，《反不正当竞争法》第32条第2款中的“实质性相同”要件该如何理解和把握？厘清这一问题，有助于明晰商业秘密侵权诉讼中被诉信息和商业秘密的比对方法，进而有助于商业秘密权利人明确其举证内容。
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“实质性相同”要件的基本含义
所谓“实质性相同”既包括被诉信息与商业秘密完全相同的情形，也包括被诉信息与商业秘密虽然在形式上存在差异但高度一致的情形。[5]实践中，被诉侵权人在以不正当手段获取商业秘密之后，有可能对商业秘密进行非实质性修改、改进，并在诉讼中以被诉信息与商业秘密并非完全相同为由进行抗辩。为避免被诉侵权人利用前述方法规避侵权责任，《反不正当竞争法》第32条第2款采取了“实质上相同”的措辞，这已经说明了法律没有苛求被诉信息与商业秘密完全相同，被诉信息与商业秘密高度一致亦能构成“实质性相同”。
为了强化立法的明确性、便利商业秘密权利人举证维权，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第13条进一步列举了认定“实质性相同”的四种考量因素：一是考量被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；二是考量所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；三是考量被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；四是考量公有领域中与商业秘密相关的信息的情况，相关信息越多则越难以认定被诉信息与商业秘密构成“实质性相同”，反之则越容易认定被诉信息与商业秘密构成“实质性相同”。由此可见，如果被诉信息与商业秘密之间的差异仅仅存在形式上的差别，但在用途、效果等方面高度一致，那么就可以认为二者构成“实质性相同”。
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“实质性相同”要件的判断主体与标准
在“北京理正软件股份有限公司与北京大成华智软件技术有限公司商业秘密纠纷案”中，最高人民法院对商业秘密“实质性相同”的判断标准进行了阐释。该案中，最高人民法院认为，商业秘密侵权认定中的“实质性相同”标准类似于著作权侵权认定中的“实质性相似”标准，即只要能基于某一层面的相同进而确信被诉信息来源于商业秘密，则“实质性相同”要件成立。[6]
但值得注意的是，商业秘密侵权认定中的“实质性相同”标准与著作权侵权认定中的“实质性相似”标准在判断主体方面存在差异。在著作权领域，普通观众测试法是用于判断作品间是否构成“实质性相似”的方式。所谓普通观众，就是一个虚拟的一般观察者，类似商标法中的普通消费者，一般观察者的标准因作品的种类不同而不同，对于文字、戏剧等作品，普通观众就可以做出比较，但对于涉及专业性较强的计算机软件、音乐作品，一般观察者就可能是各自领域的专家；[7]而在商业秘密领域，判断被诉信息与商业秘密是否构成“实质性相同”的主体既不是普通观众也不是该领域内的专家，而是所属领域的相关人员。
此外，商业秘密侵权认定的“实质性相同”标准与著作权侵权认定的“实质性相似”标准也非完全一致，二者在一定程度上存在着区别。在前述案件中，最高人民法院指出，“实质性相同”标准相较于“实质性相似”标准较为宽松，著作权法确立了“保护表达而非思想”的原则，“实质性相似”的认定排除了思想层面一致的情况，进而实现著作权法不保护公有领域内容的效果，而商业秘密并无前述要求。[8]例如，公知信息的组合可因组合方式具有显著的技术效果获得保护。在此种情况下，如果被诉信息在公知信息的组合方式上与商业秘密高度一致，那么法院就可以作出“实质性相同”的认定。由此可见，商业秘密法律保护不必然排除公知信息一致的情况，商业秘密领域的“实质性相同”标准有别于著作权领域的“实质性相似”标准。
其实，在司法实践中，由于商业秘密侵权诉讼一般涉及法院难以直接识别和认定的专门技术事实，所以法院通常需要借助同一性鉴定判断被诉信息与商业秘密是否构成“实质性相同”。所谓同一性鉴定就是司法鉴定机构对被诉信息和商业秘密进行对比，以判断两者是否属于高度一致的技术过程。因此商业秘密权利人可以在把握前述标准的前提下，委托司法鉴定机构进行同一性鉴定，以司法鉴定机构出具的鉴定意见证明“实质性相同”要件成立。
四、结 语
《反不正当竞争法》第32条第2款是降低商业秘密权利人举证难度、便利商业秘密维权的制度安排。但这一制度安排仍存在着适用规则不明的问题，存在弹性的解释空间，其理解和适用亟待进一步澄清。《反不正当竞争法》第32条第2款合理的解释是：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”属于权利人举证的证明责任要求，而“提供以下证据之一”及其之后列举的侵权行为则属于对商业秘密权利人提出的举证内容要求。商业秘密权利人的举证需要同时结合《反不正当竞争法》第32条第2款以及第9条的规定进行。
此外，《反不正当竞争法》第32条第2款第1项规定的情形实际上就是采取了“接触+实质性相同”的思路来解决举证责任转移的问题。在“接触”要件的证明方面，商业秘密权利人可通过举证存在知悉商业秘密的第三方构建因果事件链条；在“实质性相同”要件的证明方面，商业秘密领域的“实质性相同”标准类似于著作权领域的“实质性相似”标准，商业秘密权利人可以委托司法鉴定机构进行同一性鉴定，以证实被诉信息与商业秘密高度一致。
注释
[1] 参见王艳芳：《侵犯商业秘密举证责任的规范分析》，载《知识产权》2023年第7期，第32页。
[2] 参见崔国斌：《商业秘密侵权诉讼的举证责任分配》，载《交大法学》2020年第4期，第9页。
[3] See Three Boys Music Corp. v. Bolton, 212 F.3d 477, 482 (9th Cir.2000).
[4] 参见浙江吉某控股集团有限公司等与威某集团等侵害技术秘密纠纷案，最高人民法院（2023）最高法知民终1590号二审民事判决书。
[5] 参见冯晓青主编：《不正当竞争及其他知识产权侵权专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社2010年版，第107-108页。
[6] 参见北京理正软件股份有限公司与北京大成华智软件技术有限公司侵害商业秘密纠纷，最高人民法院（2020）最高法知民终1101号二审民事判决书。
[7] 参见陈锦川：《何为“实质性相似”？》，载《中国版权》2018年第5期，第17页。
[8] 同前注[4]。
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