再聊受贿罪中“利用职务上的便利”
受贿罪是贿赂犯罪中的核心罪名，是贪污贿赂犯罪规制中的重中之重。理解受贿罪的犯罪构成要件不仅是本罪认定和辩护的重点，也对其他受贿犯罪的认定具有指导意义。因此，我们需要反复咀嚼法律条款和相关规定，厘清犯罪构成要件及其涵摄范围。
受贿是典型的权钱交易行为，认定受贿罪要解决一个最基本的问题，就是受贿人必须享有某特定职权，或者担任某职务，否则无法以此换利。职务的本质内涵是职权，也就是公权力。因此，享有职权或担任职务是受贿罪的必要条件。
职务上的便利究竟包括哪些职权形式？
笔者认为，受贿者的职务必然会对“行贿人”的利益有制约作用。该种制约可以是直接主管型制约，也可以是通过对其他国家工作人员的制约而间接制约“行贿人”利益的制约。总之，二者之间必然存在制约与被制约、影响与被影响的关系，否则“行贿人”不会牺牲现实利益而给受贿者以贿赂，这违背人之常情。
在行受贿案件中，“行贿人”的目的只有一个，牺牲小利益实现大利益，牺牲当下利益换取更大的期待利益等。这才符合交易的本质。为此，我们就需要讨论换取利益的“职权”究竟有哪些。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）规定，“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”
根据规定，所谓职权应当包括两大类，第一属于直接职权，第二间接职权。而且，无论哪种职权，都势必会影响和制约“行贿人”的利益实现。
先说第一类—直接管理职权。
“本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。”本人职权能够直接制约“行贿人”利益实现，其中“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”，看似是间接制约，其实是其具有领导、指挥、命令和指使下属作出或者不作出某行为，直接制约或者影响“行贿人”利益，本质上属于本人职权的自然延伸。
自然延伸的职权可以分为直接分管下级的职权和监督制约下级的职权。但无论哪种职权，都会因为执行或者不执行该职权直接制约或者影响“行贿人”利益。这就是权钱交易的根本原因所在。
其中，有一种特殊的管理职权，即行为人利用其对非国家工作人员或者非国有单位的监管和制约职权，让其将工程发包给请托人的情形。这种职权虽然不直接制约或者影响“行贿人”利益，但是该职权能够延伸至其监管的非国有单位，从而实现职权效应，实现“行贿人”利益。而且此种犯罪行为在实践中非常常见。
再说第二类—间接制约职权。
“担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的”职权行为。可以确定的是，行为人不具备直接主管“行贿人”的职权，但是通过与其他国家工作人员的制约关系，间接实现“行贿人”利益。
需要特别说明的是，利用间接职权受贿并非斡旋受贿，二者不是同一概念。在利用间接职权受贿情形下，可以分为两种情况；（一）纵向制约职权。这种关系并非领导与被领导关系，而是一种制约关系。比如教育厅处长与某大学校长，形式上不存在领导与被领导关系，但是会存在一定的制约关系。再比如上级法院与下级法院也不是领导与被领导关系，但必然存在制约关系。（二）横向制约职权。比如利用政协参政议政和民主监督职权，利用他人职务为请托人办理请托事项等。
特别强调：职权虽然是受贿罪必要条件，但并不能将职权与“利用职务上的便利”等同。
我们上面说的职权本质上是行为人享有的公权力内容，职权是“利用职务上的便利”的基础，没有职权谈不上利用职权，更谈不上权钱交易的受贿罪。但是，有职权并不意味着必然“利用职务上的便利”，应当避免将职权与“利用职务上的便利”等同，也不能因职权存在而将“利用职务上的便利”无限扩大。比如我们之前推文中谈到的在职务便利与工作便利的问题中，看守所负责卫生的王某虽然享有某职权，但在请他人帮忙司法鉴定时（即第一次收受财物）并没有利用职务便利，而仅可能是个人行为或者工作便利而已。
思考问题：受贿中的职权是否包括滥用或超越权限的职权？
滥权或者越权是典型的受贿类型，即有权处理但过限处理，或者无权处理而滥权处理，而且在为“行贿人”谋取不正当利益时往往以此种形式呈现。
