未依法订立劳动合同就一定可以主张二倍工资吗？丨劳动争议57

作者丨贾特律师

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《劳动合同法》规定用人单位应当自用工之日起同劳动者签订劳动合同，未签订劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起，向劳动者支付二倍工资，最多可以支付11个月。那么，是否没有依法签订书面劳动合同就一定可以主张二倍工资呢？本文以最高法案例为例进行简要分析，为用人单位和劳动者做以双向指引。

一、基本案情

2016年4月8日，大美丽与大聪明公司签订了《合作设立茶叶经营项目的协议》，内容为：“第一条：双方约定，甲方出资进行茶叶项目投资，聘任乙方为茶叶经营项目经理，乙方负责公司的管理与经营。第二条：待项目启动后，双方相机共同设立公司，乙方可享有管理股份。第三条：利益分配：在公司设立之前，乙方按基本工资加业绩方式取酬。公司设立之后，按双方的持股比例进行分配。乙方负责管理和经营，取酬方式：基本工资＋业绩、奖励＋股份分红。第四条：双方在运营过程中，未尽事宜由双方友好协商解决。第五条：本合同正本一式两份，公司股东各执一份。”

协议签订后，大美丽到该项目上工作，工作内容为负责《中国书画》艺术茶社的经营管理，主要负责接待、茶叶销售等工作。大聪明公司的法定代表人按照每月基本工资10000元的标准，每月15日通过银行转账向大美丽发放上一自然月工资。大美丽请假需经大聪明公司领导批准，且实际出勤天数影响工资的实发数额。2017年5月6日大聪明公司通知大美丽终止合作协议。大美丽实际工作至2017年5月8日。

大美丽申请劳动仲裁，认为双方系劳动关系并要求大聪明公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，大聪明公司主张双方系合作关系。劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：驳回大美丽的全部仲裁请求。大美丽不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，历经仲裁、一审、二审、再审，最终再审法院仍裁定驳回大美丽的再审申请。

二、裁判理由

法院生效裁判认为：申请人大聪明公司与被申请人大美丽签订的《合作设立茶叶经营项目的协议》系自愿签订，不违反强制性法律、法规规定，属有效合同。对于合同性质的认定，应当根据合同内容所涉及的法律关系，即合同双方所设立的权利义务来进行认定。

双方签订的协议第一条明确约定聘任大美丽为茶叶经营项目经理，“聘任”一词一般表明当事人有雇佣劳动者为其提供劳动之意；协议第三条约定了聂美兰的取酬方式，无论在双方设定的目标公司成立之前还是之后，大美丽均可获得“基本工资”“业绩”等报酬，与合作经营中的收益分配明显不符。

合作经营合同的典型特征是共同出资，共担风险，本案合同中既未约定大美丽出资比例，也未约定共担风险，与合作经营合同不符。从本案相关证据上看，大美丽接受大聪明公司的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况，且所发工资与出勤天数密切相关。双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。故原判认定申请人与被申请人之间存在劳动关系并无不当。双方签订的合作协议还可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用。

三、律师分析

协议是否可以视为书面劳动合同的关键在于条款内容是否符合劳动合同的基本要素。法院在本案中认定《合作设立茶叶经营项目的协议》可以视为书面劳动合同，是因为协议内容具备了劳动合同的基本要素，例如明确约定了双方的权利义务关系、劳动报酬的支付方式、工作内容和地点等。虽然协议中未明确使用“劳动合同”字样，但其内容实质上已经涵盖了劳动合同的核心条款。因此，如果协议内容能够体现劳动者与用人单位之间的劳动关系，并对劳动报酬、工作内容等核心权利义务作出约定，即便未明确标注为“劳动合同”，也有可能被法院认定为书面劳动合同。

劳动者未尽到主动签订劳动合同的义务可能影响其主张二倍工资的权利。在本案中，法院认定双方之间的劳动关系已经通过协议得以固定，因此劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资差额缺乏事实和法律依据。实践中，劳动者在未签订书面劳动合同的情况下，应当主动向用人单位提出签订要求，并保留相关证据。如果劳动者未尽到这一义务，法院可能认为其对未签订劳动合同存在一定过错，从而对其主张的二倍工资不予支持。

用人单位应当及时与劳动者签订书面劳动合同，并确保协议内容符合法律要求。本案提醒用人单位，在与劳动者建立劳动关系时，应当及时签订书面劳动合同，并确保协议内容符合《劳动合同法》的相关规定。如果用人单位与劳动者签订的协议内容不够明确，或者未涵盖劳动合同的核心条款，可能被法院认定为未签订书面劳动合同，从而承担支付二倍工资的法律责任。