编者按：如今大街上随处可见中医养生保健机构从事按摩。中医养生保健机构可以使用中医技术。按摩是一种中医技术。在何种情况下，养生保健机构开展的按摩应当认定为诊疗活动？实践中不好认定啊！按照《卫生部 国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发〔2005〕45号）的规定，“以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展”。《国家中医药管理局办公室 国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）对“中医诊疗活动”的概念作了规定：“中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”本文案例中，二审法官认为，庞某某出于治疗被害人肩颈疼痛疾病的目的，在对被害人的症状进行基本诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范实施按摩的行为，可以解释为诊疗活动；对“诊疗活动”做了进一步解释，即以疾病的存在为前提的及以治病为目的的活动都可以解释为诊疗活动，而不以疾病的存在为前提，及以理疗或保健为目的的活动都不能解释为诊疗活动。但是，如何认定行为人是“以治疗疾病为目的，并在疾病诊断的基础上”对顾客实施按摩？
一、案情
庞某某自2001年于卫校中专毕业后，—直从事医药行业，先后取得药师、执业药师等资质，但并未取得医师资格证。2010年起，庞某某与其妻子共同在广州市增城区新塘镇经营一药店，经营范围为药品（包括处方药与非处方药）销售，但未取得《医疗机构执业许可证》。卖药之余，庞某某还为街坊邻居进行针灸、按摩服务。2017年6月10日至14日间，庞某某在该药店内先后3次为被害人吴某祥进行颈部及肩膀部针灸治疗及推拿按摩，吴某祥均表示疼痛难忍，第三次做完后，吴某祥更觉得疼痛，全身无力，在药店休息一段时间后，由其亲属扶持回了租住处。同年6月16日，被害人吴某祥在其租住处死亡，其近亲属报警，庞某某同日在药店被抓获归案。
经南方医科大学司法鉴定中心鉴定：未检见重要器官患有原发性器质性致死性疾病，排除吴某祥因自身疾病导致的死亡；被害人吴某祥符合因颈椎及颈髓损伤致呼吸功能衰竭而死亡。另查明，在本次就诊前，被害人吴某祥曾因颈椎问题去医院治疗，诊断为颈椎骨质密度减低，部分椎体异常。吴某祥平日单独居住，并无亲友照顾。案发后，庞某某的家属赔偿被害人吴某祥的家属17.6万元，并取得被害人家属的谅解。
二、裁判
广州市增城区人民法院一审认为，庞某某未取得医生执业资格而从事诊疗活动，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。吴某祥在做完针灸之后即无力起身，休息之后仍然无法恢复，后由亲属扶回家中卧床休息，直至16日凌晨死亡，被害人亲属描述被害人的反应亦与通常情况下颈椎及颈髓受伤的人员情况相符；吴某祥之前的检查单显示其只是左肩肩周炎，此外并无明显的损伤；鉴定意见排除被害人是自身疾病导致的死亡，而是因颈椎及颈髓损伤致呼吸功能衰竭而死亡，综合全案证据，足以推断被害人吴某祥在接受庞某某的诊疗之后颈椎、颈髓受伤，导致其肢体无力，最终因支配呼吸的肌肉麻痹而呼吸衰竭死亡的整个过程。庞某某的诊疗行为是导致吴某祥死亡后果的直接、关键原因，应对该死亡结果承担相应的刑事责任。庞某某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；庞某某有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。故判决：一、被告人庞某某犯非法行医罪，判处 有期徒刑十年 ，并处罚金人民币一万元；二、扣押的钢针、棉签、乙醇消毒液、金属盒等物，予以没收、销毁。
宣判后，庞某某提起上诉。
广州市中级人民法院二审认为， 上诉人庞某某未取得医生执业资格而非法行医，严重损害就诊人身体健康，合并造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪 。庞某某对被害人 采取了针灸和按摩两种诊疗手段 ，鉴定意见证实被害人符合颈椎及颈髓损伤致呼吸功能衰竭而死亡，故被害人的死因与庞某某的诊疗行为具有对应关系。但针灸、推拿是传统中医项目，风险较低，一般不至于致人死亡，而被害人就诊前颈椎即有病变，骨质密度降低，容易受到损伤，多名证人亦证实被害人生前身体状况和精神状况均欠佳，被害人的个人身体因素亦是导致损害后果发生的原因之一；被害人平日独居，其在就诊五天后死亡，被害人家属疏于照料，未及时送正规医院治疗也是导致损害后果发生的原因之一。故被害人的死亡系多种原因共同导致，庞某某的治疗并非致死的唯一原因。案发后，庞某某的家属代为赔偿被害人家属的经济损失，并取得被害人家属的谅解，可对其酌情从轻处罚。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但适用法律错误导致量刑不当。故判决：一、维持一审判决第一项的定罪部分及第二项；二、撤销一审刑事判决第一项的量刑部分；三、庞某某犯非法行医罪，判处 有期徒刑三年 ，并处罚金人民币一万元。
三、评析
本案在审理过程中，曾出现数种不同意见，一种意见认为，按摩、针灸不算典型的医疗行为，不应当定性为非法行医罪，应当判决无罪；第二种意见认为，非法行医致人死亡起点刑是十年，明显罪刑不相适应，应以过失致人死亡罪定罪处罚；第三种意见认为过失致人死亡罪无法涵盖庞某某的医疗诊治行为，应当以非法行医罪定罪处罚，但原判直接认定上诉人的行为致被害人死亡而在第三档量刑，显然量刑过重，应当在下一档三至十年之间量刑。
（一）针灸、按摩都属于医疗活动
非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事诊疗活动，情节严重的行为。因此，实施行为是否属于诊疗活动就是入罪的前提。而所谓的诊疗活动并非一个法律概念，而是医学概念，原卫生部曾于1994年发布《医疗机构管理条例实施细则》，对“ 诊疗活动 ”进行了明确的定义，最高人民法院亦通过司法解释的形式采纳了这个定义，即 通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动 。该定义依然较为笼统，未对何为诊疗活动以列举的方式进行清晰的阐述，仍需进行二次解释，造成司法实践中对诊疗行为的不同理解。 我们可以对该定义进行适当转换，即以疾病的存在为前提及以治病为目的的活动都可以解释为诊疗活动，而不以疾病的存在为前提，及以娱乐或保健为目的的活动都不能解释为诊疗活动。
在本案中，庞某某 出于治疗被害人肩颈疼痛疾病的目的 ，在 对被害人的症状进行基本诊断的基础上 ， 按照中医理论和诊疗规范采取了针灸和按摩两种治疗手段 ，故 可以解释为诊疗活动 。其中，按摩是在体表进行非侵入式的治疗，针灸是侵入式的治疗，这两种方式都是传统中医的治疗手段，较手术、注射、口服药物等治疗方法风险程度较低，一般不会产生致人伤亡的后果，但仍需要取得相应资质方可实施。而庞某某只有药师资质，并未取得医师资质，其所经营的药店也未取得医疗机构执业许可，因此，庞某某对被害人实施按摩和针灸的行为应当认定为未取得医生执业资格的人擅自从事诊疗活动，是非法行医。
当然，社会上有些非医疗机构不以治疗疾病为目的，开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，对外也不使用“中医”“医疗”“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，这种行为是正常的保健或娱乐行为，不属于非法行医。
（二）非法行医罪与过失致人死亡罪是想象竞合关系
过失致人死亡罪是一个涵盖面很广的罪名，不管何种情形下的致人死亡，在排除故意和意外事件后，都只能是过失心态，都可以认定为过失致人死亡罪。非法行医中的致人死亡在主观上也是过失心态，只是客观方面采取了诊疗活动的手段，故在形式上既符合过失致人死亡罪的犯罪构成，同时也符合非法行医罪的犯罪构成，从概念的内涵上看，过失致人死亡罪包含非法行医罪，两个罪名之间是想象竞合的关系，是实质的一罪。
在本案中，庞某某对被害人进行针灸和按摩诊断，鉴定意见证实被害人符合颈椎及颈髓损伤致呼吸功能衰竭而死亡，被害人的死因与庞某某的诊疗行为具有对应关系，故可以认定二者之间有因果关系，同时构成了非法行医罪和过失致人死亡罪。由于非法行医罪相对过失致人死亡罪是特殊罪名，故根据法条竞合中特殊法优于普通法的处理原则，应当以非法行医罪定罪处罚。若适用过失致人死亡罪，明显不能准确评价庞某某的诊疗行为，但直接适用与非法行医致人死亡的条款，则至少应判处十年有期徒刑，显然属于罪刑不相适应。
（三）多因一果情况下不能认定“造成就诊人死亡”
“多因一果”原本属于侵权责任法的概念，是指无意思联络的数人分别实施侵权行为，间接结合导致同一损害结果发生。由于司法实践的复杂性，“多因一果”的概念也逐渐引入到刑法中，只是将“无意思联络的数人”变成了“不同的伤害原因”，而此时的“伤害原因”既包括作为也包括不作为，既包括他人的行为也包括被害人自己的行为，甚至还包括对被害人有害的的一种状态。在导致受害人同一损害后果的数个原因中，确定各原因对于该损害后果所发挥的作用力的大小是评价被告人行为的关键，即评价被告人的行为首先要判定原因力的大小。而司法实践中，对原因力大小及比例的评判是一件很主观的事情，需要凭借法官丰富的社会阅历以及对社会的深刻领悟，方可作出大致准确的判断。
在本案中，被害人就诊前去医院检查发现颈椎已有病变，骨质密度降低，容易受到损伤，多名证人亦证实被害人生前身体状况和精神状况均欠佳，故被害人的个人身体状态亦是导致损害后果发生的原因之一；庞某某擅自对年老被害人实施了针灸、推拿等诊疗行为，未考虑老年人骨质密度降低等因素，毫无疑问是导致被害人死亡的一个原因；另外，被害人平日独居，其在第一次就诊5天后死亡，被害人家属疏于照料，未及时送正规医院治疗也是导致损害后果发生的原因之一。综上，被害人的死亡系多种原因导致，在现有证据下，可以认定庞某某的诊疗行为与被害人的死亡之间具有因果关系，但无法证明各行为或状态的原因力大小，无法证明庞某某的行为是导致被害人死亡的直接、主要原因。因此，不能认定庞某某的行为属于非法行医罪第三档量刑幅度的“造成就诊人死亡”，但可以认定“严重损害就诊人身体健康”，可在三年以上十年以下量刑，结合其家属代为赔偿被害人家属的经济损失，并取得谅解，且被告人认罪态度较好，可以从轻处罚，故二审改判有期徒刑三年。
来源：广州市中级人民法院
