王康｜论人类生殖系基因组编辑的私法规制

在《民法典》第1009条的规制范围中，人类生殖系基因组编辑的伦理、法律问题最为复杂。本条作为对人类生殖系基因组编辑进行直接规制的唯一条款，本质上系聚焦义务施加的框架性条款，仅是“新条文”而非“新规则”，但有“新意义”。为在私法领域实现对前沿生命科技的国家治理政策目标，其对人类生殖系基因组编辑技术应用发出禁令，并采取了风险、伦理与利益三个虽不充分但却务实的规制路径，展示出谨慎、包容、谦抑的规制立场。本条因包含转介条款而具有法源指引和拓展之功能，借助将有关管制法条款的规范位阶提升，可形成一个有关人类生殖系基因组编辑的公法、私法交融的动态规制体系。本条因其一般条款的性质而存在着适用上的风险和负担，需经具体化之司法作业才能发挥应有的规范力，故不能过高评价其法价值和法效果。本条尚需在法的外在体系、内在体系上予以立法改进和法理阐释，才能真正实现规范目的，在人类生殖系基因组编辑法律规制中彰显以人之尊严为价值内核的基因正义。

一、问题的由来

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1009条将“与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”纳入规制范围。在这一范围中，人类生殖系基因组编辑（HGGE）的伦理、法律问题最为复杂。自2012年CRISPR/Cas9被作为基因编辑系统的详细机制以来，人类生殖系基因组编辑试验得以快捷开展，相应的法学研究成果随之出现。2018年底发生的“基因编辑婴儿事件”，将一个此前有坚实科学基础的想象遽然变成一个令人不适的现实，也让人类生殖系基因组编辑的法律问题研究喧闹一时。

《民法典》第1009条因在庞大的私法领域第一次提及“基因”“胚胎”这两个词而引人注目，虽然有措辞等方面的瑕疵，但是依然彰显出别致的规范价值。在现有文献中，本条获得了一致好评。多部《民法典》释义文献都认为本条为人类基因编辑等医学和科研活动规定了法律底线，有利于维护人格尊严。有学者认为本条还以维护生命尊严、生命健康权为目的，有助于实现代际公平。有学者对本条“重大的理论价值与实践意义”进行解释，并以其为“出发点”或“切入点”提出构建“多元化的协同规范体系”等立法建议。有学者认为本条是一个比较纯粹的公法规范，“体现了人格权编出于人格利益保障而对《宪法》第47条规定的科研自由的限制”。这些见解从论者的视角看，均有一定的合理性。但总体来看，就人类生殖系基因组编辑私法规制之议题而言，现有解释论要么站在宏观角度论证，对本条的规制立场、路径、法理阐释存在薄弱之处；要么仅在其他议题讨论中简要涉及本条，存在精细度、针对性、严谨性、体系性之不足；要么对人类生殖系基因组编辑之事物本质的法律发现不够充分，从而对本条规范意旨的理解和法理论证有失清晰、准确。

在现行法体系中，《民法典》第1009条是唯一的明确致力于规制人类生殖系基因组编辑的私法条款。单纯从文义上看，本条仅是一个“新条文”，而非“新规则”。如何理解本条所作的规则“重述”之立场、路径和价值？如何理解本条作为不完全规范和转介条款的体系效应？如何理解本条潜藏或宣示的有关人类生殖系基因组编辑私法规制的重要关注点？这些问题均需妥当回答。本文仅以人类生殖系基因组编辑为具体的规范场景，讨论该法条的“新意义”。受限于论题和篇幅，本文亦无意于对人类生殖系基因组编辑的全部私法议题（例如与其相关的法律行为、基因权利以及侵权责任等）展开讨论，这些特别的规范议题并非本条之任务。鉴于此，本文着眼于人类生殖系基因组编辑之本质，通过对本条规范意旨的阐释来探究人类生殖系基因组编辑治理的私法立场与路径，以发现其所蕴含的法的生命力；同时针对其不足，从外在体系、内在体系两个方面对其改进方向予以检视。

二、人类生殖系基因组编辑禁令的私法重述——第1009条之规范意旨与价值

从整体法秩序来看，《民法典》第1009条并没有创设新的法律规则。究其本质，它是对此前已在管制法中存在的具体规定，在新的社会背景和规范情境下的一次私法重述。它以“人体基因、人体胚胎”为主要关注点，形成了“涉及人的生命科学和医学研究”的私法规范基础。一些国家（例如美国）在有关人类生殖系基因组编辑的规制范围上将配子（精子、卵子）和胚胎区别对待，配子可能不受此项规范的特别规制。而我国不存在此问题。就“人体基因”之“医学和科学活动”而言，配子、合子和胚胎可以被纳入法律调整范围；就“人体胚胎”之“医学和科学活动”而言，胚胎及其基因也在法律调整范围内。在技术形式上，二者都可以涵盖基因技术、细胞技术等，这样不涉及基因编辑的“三亲婴儿”（线粒体置换技术）、“克隆”（无性繁殖技术）等事项也可以纳入本条规制范围。因本条在有关调整对象的文字表达上有一个“等”字，故其规制范围实际上“涉及人的生命科学和医学研究”。《民法典》第1009条的规范目的主要为涉及人的生命科学和医学研究行为提供私法规范基础，以行为法模式——通过“应当为”（行为之约束）或“不得为”（行为之禁止）规则——来引导科技向善、保护人格权益、维护伦理道德和公共利益。学者指出，本条目的之一是对“医学科研自由进行限制”，为有关医学和科研活动的正当性提供判断标准，确立底线规则。本条规范的真正目的并非“限制”而是通过前述行为法模式，在私法领域谨慎贯彻有关科技进步、产业发展、行为自由、社会安全等攸关公共利益的国家政策目标。这些目标的实现往往处于排斥关系之中，需要阶段性、场景性地采取谨慎乃至保守的立场和方案。而这样的法律规整事项，无法通过《民法典》来全面实施。《民法典》第1009条包含一个“应当”和三个“不得”的陈述，仅表明私法对待人类基因组编辑的谦抑克制之态度和有限作为之机制。

《民法典》第1009条的规范目的还在于：实现在生命科技、生物安全领域的国家治理目标。“基因编辑婴儿事件”以及此前多次发生的人类遗传资源、生物技术相关的恶性事件，曾让中国生命科学界一度在全球范围内陷入道德“差评”。虽然我国对人类基因组编辑技术采取了类别化区别对待的法律政策，但是“基因编辑婴儿事件”还是暴露了此前法律规制体系的羸弱。为消除不良后果，避免负面风险再次发生，生命科技国家治理机制在公众高度关注下被迅速推进，《民法典》第1008条和第1009条就是这一过程中的重要部分。

《民法典》第1009条在规范目的上无意于提供基因权利确认、人类基因和胚胎地位界定、生命科技风险控制、损害救济等具体规则，而是将自身定性为一种聚焦义务施加的框架性条款。之所以刻意留下诸多空白，一方面是因为其实际上无力单独全面完成这样的工作，另一方面是因为即便在可以有所作为的领域，例如基因权利之确认，也受限于客观因素而难以在《民法典》预定诞生之日前完成。

在规制立场上，《民法典》第1009条要求包括人类生殖系基因组编辑在内的与人体基因有关的医学和科研活动“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”，由此可知，《民法典》接受了其他制定法对涉及人的生命科学和医学研究活动所确立的法律政策。这一政策立场早在“基因编辑婴儿事件”之前就已经形成，即对人类基因组编辑进行类型化区别对待：允许为医疗或研究目的的体细胞基因组编辑基础研究、临床前试验或临床应用，允许生殖系基因组编辑基础研究（需遵守“14天规则”），但禁止生殖系基因组编辑临床试验和应用，禁止培养人与其他生物的嵌合体胚胎，禁止克隆人。这些法律政策无疑是妥当的。本条在继受的基础上“无声地”宣布了有关人类生殖系基因组编辑的行为禁令，相关基础研究需遵守“14天规则”“禁止培养嵌合体胚胎、禁止克隆人”的规定，禁止临床试验和应用。《民法典》第1009条的内容基本上与全球政策格局和趋势相符。一份针对106个国家的调查结果表明：96个国家有与使用基因编辑技术修改早期人类胚胎、配子或其前体细胞相关的政策文件，包括法律、法规、指南、守则和国际条约，其中34个国家有专门针对生殖系基因组编辑的政策（23个禁止，11个允许），没有一个国家的政策文件明确允许可遗传的人类基因组编辑。这一数据成为WHO发布的《人类基因组编辑：治理框架》报告的实证基础之一。美国国家医学院等权威机构也介绍了类似数据。可见，全世界对可遗传的人类基因组编辑试验和应用均采取禁止立场。

《民法典》第1009条作为重要的强制规定和转介条款而呈现出别致的规范价值。

第一，本条作为“新条文”，不是简单地重述“旧规则”，而是有一定“新意义”之补充。一方面，本条所重述的内容几乎和2007年的《科学技术进步法》第29条整体一致——仅在禁止事由中忽略了后者规定的“危害国家安全”。《民法典》的此种安排可能是出于对自身的私法基本法定位及其调整范围之考虑，实际上并无真正的规范意义或价值立场之区别。举轻以明重，“危害国家安全”的“与人体基因……有关的医学和科研活动”当然可以纳入本条规制范围。此外，通过本条陈述的“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”，也可引入规制“危害国家安全”行为的法律，以实现和“损害社会公共利益”等情形同样的法效果。本条不仅吸收包括2007年《科学技术进步法》第29条在内的前述管制法中的规则，事实上还是对《民法典》第8条在特定场景下的具体化表述。第8条是对民事活动必须遵循的公序良俗原则之表达，可以部分涵盖第1009条的调整事项——即“与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”中的“民事活动”。若没有第1009条，则只能通过对第8条的解释来实现相同的法效果。但是第1009条的调整范围明显不限于此，因为“与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”含义较为宽泛，实际上是指“涉及人的生命科学和医学研究”行为，故而它呈现出一定的公法规范色彩，不仅调整范围比《民法典》第8条更为宽泛，在规制对象的指向性上也比《科学技术进步法》第29条更为明确，在规范意旨上更为具体而清晰。

第二，本条通过连接管制法条款向人类生殖系基因组编辑临床试验或应用发出禁令，并结合三个“不得”之表达，向行为人施加概括性的法律义务，成为对有关人类生殖系基因组编辑的事实行为、法律行为进行私法评价的规范基础。其重大的规范价值在于通过转介公法中的规制目标和措施，而成为法律行为效力评价、过错判断的依据。当然，本条因属于宣示性法条和不完全法条——其本质上系一般条款——而未直接明确这一法效果，不过其可以成为依据其他法条得出某种特定法效果的前提要件。例如，在评价人类生殖系基因组编辑或涉及人的基因试验合同的效力时，就需要借助本条的转介功能引入其他法律中的强制性规范，以对《民法典》第153条所陈述的“强制性规定”予以具体化，进而做出合同效力之评价。再如，在生殖系基因组编辑侵权责任的认定上，也需要借助本条转介其他法律规定，对作为侵权责任一般条款的《民法典》第1165条第1款予以具体化，来论证行为加害性、法益侵害、行为违法性和有责性等要件。

第三，这一行为法性质的条款，因包含了重要的转介条款而具有法源指引和拓展之功能，在法秩序和法效果上意义重大。一方面，本条具有使管制法中有关条款的规范位阶提升的法体系构建潜力，并借此形成了一个公法、私法交融的人类生殖系基因组编辑动态规制体系。作为“基础性法律”的《民法典》有“一法之下、万法之上”之地位。本条有足够的作业空间，可以将作为下位法的有关制定法乃至“国家有关规定”等法源引入其规制目标和措施范围。所谓“国家有关规定”，在形式上粗略地体现为规范性文件（很多伦理准则、技术规范、国家标准等都是以规范性文件名义出现的）。其在本条出现之前或可根据具体情形而被纳入“公序”范围，现在则可以依据本条而将规范位阶提升至“基础性法律”的高度。例如，在基因编辑婴儿事件发生之时，《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第6条明确规定了人类生殖系基因组编辑禁令，但其只能借“公序”之名进入强行法范围，进而评价法律行为的效力；在《民法典》第1009条出现后，该规范性文件中的人类生殖系基因组编辑禁令可以“国家有关规定”之名将其效力提升至“法律”位阶，成为评价法律行为效力和有责性的依据。因而，本条在规范功能上具有较高实益。此规范位阶提升效应具有体系化和一般化的品质，不仅本条，其他结构类似的转介条款，也都能借此在规范意义的具体化过程中充分展现自身的生命力。另一方面，《民法典》第1009条成为其他法律、法规、规章等后续立法之基础，尚需具体制度的支持才能真正发挥其应有的作用，目前看这些具体制度还存在进一步完善的空间，只能通过未来立法予以补充。

三、人类生殖系基因组编辑行为禁令的私法理据——第1009条之三维规制路径

毫无疑问，“基因编辑婴儿事件”构成了《民法典》第1009条出台的社会背景。针对这一事件，格里利（Henry T. Greely）归纳出了几个主要问题，包括风险收益比例失衡、知情同意欠缺、批准程序不当、透明度完全缺失以及对国际伦理共识的违反。阿尔梅达（Mara Almeida）等人更是绘制了一幅关于可遗传人类基因组编辑干预措施的伦理辩论图：以安全性、有效性等为视角的实用主义；采用人性、自然性、人类基因组完整性和多样性等价值观；取决于特定的背景和经验因素的社会政治条件；人之尊严、平等、自由、权利等正义观。以更广泛的文献视域来检视，学界对人类生殖系基因组编辑主要存在着技术、伦理、社会三个规制面向，呈现出保守、激进和谨慎三大立场，这构成了有关人类生殖系基因组编辑法律规制的基本进路。

依据保守主义立场，有关人类生殖系基因组编辑的研究，甚至包括基础研究都应被禁止。主要原因在于人类生殖系基因组编辑技术的有效性、安全性目前尚不能得到完全保障，并在伦理、社会等方面存在风险。持反对立场的知名学者主要有福山（Francis Fukuyama）、哈贝马斯（Jürgen Habermas）、桑德尔（Michael J. Sandel）、贾萨诺夫（Sheila Jasanoff）等。但是，对一些科学家和哲学家来说，遗传学和生物技术的爆炸性发展，意味着人类生殖系基因编辑是不可避免的。早在“基因编辑婴儿事件”发生之前，雷加拉多（Antonio Regalado）就指出：“人类基因组并不完美”，因而“不应放弃改善我们物种的机会”。德沃金（Ronald Dworkin）、布坎南（Allen E. Buchanan）也对人类生殖系基因组编辑（乃至基因增强）持接受或鼓励的立场。洛夫提斯（Robert Loftis）建议对人类生殖系基因组编辑的规制政策应该更加大胆。博斯特罗姆（Nick Bostrom）更是坚定地主张通过基因选择来改进人类智力，使之成为超级智能。平克（Steven Pinker）则直白地呼吁不要以阴谋论和反科学态度来阻止生物技术的发展，守旧的伦理学家应“让开道路”。此种激进主义的立场不占主流。在谨慎立场上，纳菲尔德生物伦理委员会讨论了不得为（禁止任何形式的）、可以为（某些形式的）以及必须为（某些形式的）三种政策方案，认为目前只有在符合一定原则的条件下才可以允许可遗传人类基因组编辑进行。欧洲人类生殖和胚胎学会和欧洲人类遗传学学会认为，人类生殖系基因组编辑无论是基础研究还是有条件的临床前研究都是合理的，虽然目前临床应用为时过早，但是在经过充分的临床前研究后它有可能成为一种负责任的干预措施。总体观之，激进立场是风险偏好型的，保守立场有厌恶风险的倾向，谨慎立场则较为务实。

《民法典》第1009条通过“公法规则之私法重述”的方式，表达了对有关人类生殖系基因组编辑的谨慎务实政策立场。本条对其意欲实现的公共政策目标的规制路径，以三个“不得”陈述予以三维展示，即体现人类生殖系基因组编辑禁令之风险、伦理与利益三个理据。当然，在文义范围上，这三个路径与三个“不得”陈述不是一一对应而是相互交错的。例如，风险面向之路径当然可以在技术维度对应于“危害人体健康”，但也可以在伦理、社会等维度来理解；伦理面向之路径不仅仅直接对应于第二个“不得”陈述，也可以在另外两个“不得”陈述中得以体现；利益面向之路径重在权利话语之拓展，除聚焦社会公共利益外，也关注“人体健康”“伦理道德”中的人格权益和道德权利。不同规制路径有着不同的论证侧重点：风险面向之路径主要关注安全性、有效性等技术应用后果议题，属效用论；伦理面向之路径主要关注涉及人的生物医学原则、道德律令议题，属义务论；利益面向之路径主要关注自主权、社会正义、代际正义议题，属权利论。下文将对人类生殖系基因组编辑禁令的三个支持论据加以阐释。

《民法典》第1009条对人类生殖系基因组编辑禁令的第一个重要论据是风险。目前，生命科学界和伦理学界普遍认为，人类生殖系基因组编辑在安全性和有效性上存在不确定且不可逆的技术风险，一旦贸然临床应用就可能出现“危害人体健康”的负面后果。基因组编辑可能发生脱靶效应，同源重组修复未必产生高效且有效的目标基因组变化，并有可能出现意料不到的后果。在“基因编辑婴儿事件”中，贺建奎敲除或破坏了露露、娜娜以及那个被称为“艾米”的第三个孩子的CCR5基因，就可能存在着不确定的健康风险。这些后果也被WHO、美国国家医学院、美国国立健康研究院、纳菲尔德生物伦理委员会等知名科学和伦理机构承认。美国参议院军事委员会的一份报告甚至把基因组编辑技术列入“大规模杀伤性武器”的名单之中，即便目前听起来有些危言耸听。当我们关注安全问题时，我们可能是指技术、伦理和社会安全，也可能是指个体、社会和人类安全。纳菲尔德生物伦理委员会指出，从社会角度看，可遗传的基因编辑涉及三类利益主体——个体、社会群体以及总体意义上的人类。个体安全涉及参与者的健康、基因组被编辑者及其后代的健康问题。社会安全涉及歧视、资源分配公平、社会分裂等问题。可以合理预见的是，由于在基因编辑技术可及性方面的不平等，尽管这样的不平等在当今医疗系统中同样可见，优势基因性状未来将集中于少量特定人群——即“基因贵族”，而其他群体则沦为“基因贫民”；甚至在基因编辑技术普及时，部分人可能在基因多样性目标下被迫承担保留某些特定基因特性的责任。人类安全则涉及代际正义、超人类、人类基因组的完整性（人类和非人类的基因界限）、人性等本质问题。此处主要是在技术意义上讨论。我国学者对此安全性议题表达过相应的担忧。深圳市南山区人民法院曾指出，贺建奎等人“在法律不允许、伦理不支持、风险不可控的情况下……造成多名基因被编辑的婴儿出生”“若予放任，则甚至引起效仿，将对人类基因安全带来不可预测的风险”。不过，就目前个案来看，认为露露、娜娜与艾米这三个基因组被编辑者的基因会“污染”人类基因池、损害人类基因组的完整性的观点，欠缺坚实的科学基础。虽然人类生殖系基因组编辑触及“人是什么”的核心问题，以至于有人“福山式”地称“基因编辑婴儿事件”是“人类与后人类的分水岭”，但是这一说法多少有些夸张。以长远视角来看，风险或安全作为人类生殖系基因组编辑禁令的理据存在不足。《民法典》第1009条关注的“危害人体健康”，主要是为了防范技术风险并且主要着眼于保护个体的生命权、健康权。因此第1009条对安全的关注就不能成为禁止人类基因编辑的根本理由。原因在于这样的追问：若技术非常安全了，则结果将会如何？真正值得恐惧的，并非技术的失败，而恰恰是技术的成功。技术的负面风险不是本质的、内在的，它总是会被克服的。从此技术理论出发，还引发了“过时论”——以被基因编辑人是否可能“过时”而作人类生殖系基因组编辑可接受性之辩护。一旦技术的失败不再令人担忧，那么不安全将不再成为禁令的辩护根据。因此，风险话语只是一个阶段性合理但远非根本的论证策略。

第1009条对人类生殖系基因组编辑禁令的第二个重要论据是伦理。人类生殖系基因组编辑技术的不当应用，除可能颠覆文明社会以来的人的尊严这一至高无上的价值外，还可能出现本条所关注的“违背伦理道德”的负面后果。本条所谓“伦理道德”，虽意义模糊，但可以包括生命伦理和职业伦理。通常而言，经典的生命伦理原则包括有利、自主、公正、互助，其核心在于德性或道义。德性论和道义论作为现代道德哲学之重要内容，不仅关注美德与善的观念，也聚焦于义务、责任和正当行为。

保守主义的否定性伦理辩护理由多样。首先，人类生殖系基因组编辑通常被谴责的一点是其违反“自然性”，即科学家和医师在“扮演上帝”。人类有史以来，基因组图谱中的A、T、G、C四个字符一直是“上帝的语言”，即便在这些字符的排列组合中发生了“拼写”或“语法”错误，也属于“上帝的馈赠”。自然主义伦理学主张，个体之独特性正体现于出生时的偶然性之中。哈贝马斯认为，一个人只有在自然出生时，才可以成为一个自由的主体。桑德尔认为自然性的论证比自由主义所依据的自由和平等理由更为有力，由此提出了“天赋伦理”观。其次，康德意义的“目的—手段”论也是人类生殖系基因组编辑被否定的主要伦理依据。正如拜尔茨（Kurt Bayertz）指出的，“它使得人的自然体在迄今无法想象的程度上变成了可以通过技术加以支配的东西”。约纳斯（Hans Jonas）也有类似的判断：“人可能是他自己制造术的直接对象，尤其是在其遗传的自然体质上而言。”哈贝马斯指出人类生殖系基因组编辑可能导致“爱的工具化”，让亲子之间形成了“设计者与被设计者”的关系，因而反对诺齐克的“基因超市”的设想。最后，人类生殖系基因组编辑会令人性陷入丧失的危险之中，这是其被禁止的另一个道德理由。每一个人的天赋基因都是其开始未来生活的首要条件，不应受他人的有意控制，否则将会破坏个人“对自身作为人类的道德理解”——人的本质在于“有能力成为自己”，而人类生殖系基因组编辑（尤其是基因增强）则使人失去了这样的能力。福山指出，在终极意义上，生物技术会让人类丧失本性。而人性正是人类作为一个物种典型的行为与特征的总和，它起源于基因而不是环境因素。不过，自由主义的肯定性伦理辩护也有很多依据。例如，上帝既然赋予人类改造自然的理性能力，那么就不能否定人类对自身的改造，这也是对自然性的遵循。德沃金坚定地指出，“玩弄上帝当然是玩火。然而这正是我们这些凡人……一直在做的事情”。此外，人类演化史已经表明，人类一直在支配作为身体及其组成部分的东西，例如器官移植，它们以“作为人格的客体”之面目而存在。康德的理论仅仅表明不能把人单纯作为手段，而非不能作为手段。父母的生育自由包括对生命潜能的控制权，即对子女出生方式、基因性状进行有限、合理选择的权利。一直以来，每个人的出生都不是“自主”而是被“设定”的，被基因改造的个体的基因性状恰恰也是其独特性的体现，那些潜藏于基因组中的“人性”并未丧失而是在演化。

由此来看，伦理作为人类生殖系基因组编辑禁令的理据存在不足：首先，单纯的伦理原则宣示刚性不足。我国2018年以前就已经多次宣告生物医学伦理准则，并把《赫尔辛基宣言》纳入法秩序之中，但总体实效不足。这也是“基因编辑婴儿事件”发生在我国的一个重要原因。其次，在伦理多元化的世界，人们很难就实质观念达成一致，因而对“广泛的社会共识”的追求可能会失败。最后，伦理学和科学的观点会随着技术的发展而发展。我们已经看到了半个世纪以来的伦理演化史——例如辅助生殖、器官移植之情境。甚至，我们可以预见下一个50年的伦理演化图景——那些现在被冻结的东西，包括人类生殖系基因组编辑在内，可能会慢慢复苏。冒险的哲学家如此畅想基因增强的未来：“一旦该技术被证明有效并提供了实质性的好处，就有可能在相对较短的时间内发生重大的态度转变。”伦理观念如此的急剧变化，可能会令绝大多数的当代人不适。然而一个更大的可能性需要面对，正如纳菲尔德生物伦理委员会在前述报告中所指出的：“随着人类本质和外在表现形式的分离，后人类可能不会遵守人类之道德。”确实，让人类自身更健康、更长寿、更聪明、更强壮的愿望似乎在德性论上没有什么不对，目前有关人类生殖系基因组编辑的禁令可能只是基于人类生存经验的伦理不适而按下的“暂停键”。当今的伦理观念若在技术变革面前发生重大变化，则其将不再成为人类生殖系基因组编辑禁令的辩护根据，因此伦理话语只是一个务实而又力度较弱的论证策略。

《民法典》第1009条对人类生殖系基因组编辑禁令的第三个重要论据是利益。此处所指利益，包括个体利益、群体利益、社会公共利益和后世人利益，本质上系权利话语的另一种表达。在讨论人类生殖系基因组编辑的法学文献中，“权益”“权利”或“法益”总是高频词。在“人类基因权利图谱”上，以基因自主权、基因平等权为法律表达的自由、平等之法益占据了大部分板块。人类生殖系基因组编辑之自主权，包括参与者的自己决定、研究者的研究自由，涉及个体及其所生活的社会与整体人类，技术若运用不当可能导致社会不平等和分裂，威胁后世人的利益，出现本条所说的“危害人体健康”“违背伦理道德”“损害公共利益”等负面后果。《民法典》第1009条意旨在于，其不仅守护个人的生命、健康、自主等人格权益，也守护社会安全、人类安全等公共利益。

基于社会公共利益和后世人利益而为人类生殖系基因组编辑禁令辩护，是现有文献所采用的常见的论证策略。首先，基于公共利益考量，有关人类生殖系基因组编辑的个体自主必须受限制。个体的自主包括人类生殖系基因组编辑参与者的知情同意、自己决定以及研究者（试验者）的科研自由。这些权利在法秩序中是真实存在的，例如《民法典》第1219条是有关患者知情同意权的条款，科研自由、生殖自由系第1009条保护范围之应有之义。不过，对自主的通常理解主要关注个体自由，对情感、共同生活等“关系”的重要性有所忽视。因而需要放大自主的意义范围。但是，鉴于此事项对社会和人类发展的重大影响，就不能由个体或科学家单独决定。个体自主权之不受限制的行使，可能在一定程度上有害人之尊严。所以，个体自主至少需要以社会共同体的同意为前提。其次，有关人类生殖系基因组编辑的群体或社会共同体之自主，源于其在社会风险面向上的特殊本质，涉及社会安全、社会正义议题。“基因编辑技术具有未来的变革潜力，它可能重塑社会关系……可能整体影响社会的本质和特性。”客观来看，人类生殖系基因组编辑也将在很长一段时间内成为一种稀缺资源，涉及分配平等。如同我们已经看到的信息技术爆炸式发展引发的算法歧视、“数字贫民窟”，基因技术也有同样的潜力造就基因歧视、“基因贫民窟”的图景；不同的是，前者主要停留在经济层面，而后者则直指人之本性。再次，对人类生殖系基因组编辑自主权的片面强调很容易走向令人不适的“优生学”，还存在着自主权和责任之间的不对称性，最终可能有害于生命科技的自身发展。德沃金指出，在上帝有意或自然盲目创造出来的东西中加入我们自觉的设计，在不存在有关危险性的确凿证据时，则伦理个人主义会同意这样做。诺奇克甚至提出了前述“基因超市”之自由市场机制的设想。在人类演化的当前阶段，如果允许对人类基因采取任意的“自主”行为，那么就可能把人真正地物化了，这不仅是对个体“独一无二的特点和多样性”的不尊重，更是对超越文化的价值观念和道德认知的颠覆。此外，人类生殖系基因组编辑引发的一系列风险，可能不会由研究者和参与者承担，而由后世人承担，这是不公平的。例如，“基因编辑婴儿事件”中的三个被编辑孩子“从胚胎中出生的风险远远超过了对他们几乎为零的益处和对科学相对较小的益处”。由此，个人自主性可能增多而不是减少对生物技术的不信任。最后，后世人的同意涉及代际正义的时髦议题。我国伦理学者曾在《民法典》通过前提出应形成“对未来世代个体的适当保护”的建议。《民法典》第1009条体现了代际正义之理念，条文中的“公共利益”之主体应包括现世人和后世人。

沿着人类生殖系基因组编辑之利益衡量路径，大概率的结论是：个体自主权之行使应受到“社会公共利益”所涵盖的社会正义、代际正义的约束。作为该约束的一个分析工具，“医疗/非医疗框架”较为实用。在人类社会发展的当前阶段，基因上的自主权不能任意行使，人的基因组序列谱图的描绘应主要依赖“基因彩票”。当前阶段，非医疗目的的人类生殖系基因组编辑应被一概禁止，医疗目的的人类生殖系基因组编辑亦应基于严格的科学评估方可有限开放。纳菲尔德生物伦理委员会在前述报告中认为，人类生殖系基因组编辑唯有在契合未来人类福利之情形时方可被允许，目前应限于避免遗传疾病或修饰致病基因之医疗目的。然而医疗、非医疗的边界是模糊的，这是决策时的又一困境。

利益作为人类生殖系基因组编辑禁令的理据也存有不足。首先，若当代各类利益相关者都存在着自己的自主权，则这些权利之间因立场的不一致，而在风险可接受性、社会信任和社会共识的达成上存在困境。例如，个体的自主活动，包括个别自然人自己实施的人类生殖系基因组编辑试验以及研究者的科研活动，有着复杂甚至对立的利益驱动；社会共同体的一致同意更是存在着自我悖论，达不到守护自由和社会公共利益之目的。其次，有关人类生殖系基因组编辑的后世人同意，可能只是虚幻的景象，最多只能由作出决策的当代人对这一利益予以考量。后世人同意的获得有两个难题：一方面，特定的基因编辑人在自己被基因编辑之时是欠缺知情同意的，这是确定的；另一方面，后世人是否应当有保持基因组完整性的自主权，这则存有疑问。例如，一种解决胚胎缺乏同意能力困境的思路，是采取当代人的“代理”或“信托”机制，但是一个新的困境出现了：“父母”作为“代理人”是否真的有权在基因上定制“完美宝宝”？这一代理权是否包含对后代基因的控制权？哈贝马斯认为不可以，因为基因被编辑的人不可能把自身视为“个人生活史的唯一作者”，这破坏了自主性。纳菲尔德生物伦理委员会的前述报告指出：“这是对未来人们自由的束缚，试图将未来人类困在他们可能不想要的人生当中。”在应然的意义上，按照魏伊丝（E. Brow Weiss）的见解，每一代人都是后代人的信托人。然而在法秩序中这是一个虚幻的假设。我国伦理准则规定了“保护后代原则”，虽实为对代际正义的考量，但未借助后世人权利理论。最后，允许人类生殖系基因组编辑未必会导致分配不平等。任何一种新技术的出现都可能是稀缺的，人类生殖系基因组编辑也不例外，对基于稀缺而产生的费用高昂的想象是合理的，但随着规模化以及政府在社会保障方面采取的可及性措施，分配不平等的问题终可解决。此外，正如学者指出的，假设阿司匹林被发明出来后成本很高，我们是否要禁止其生产和使用，就因为有些人能够利用它去除头痛的痛苦，而另一些人却不能？这几乎如同“如果我不能拥有它，那么没有人可以”或者“如果我必须忍受，那么其他人也一样”，这是妒忌甚至卑鄙的想法。总而言之，利益话语是单薄的，其依然离不开人性、行善、责任等德性论、道义论之理念。

以上是对《民法典》第1009条关于生殖系基因编辑规制路径的形而上的观察。如前所述，本条真正的目的是对包括人类体生殖系基因组编辑在内的“涉及人的生命科学和医学研究活动”以行为法模式予以规制，在私法领域谨慎贯彻有关科技进步、产业发展、行为自由、社会安全、权益保护等攸关公共利益的国家治理政策目标。本条的立场是谨慎、包容、谦抑的，在政策目标和措施上可退可进。风险、伦理和利益三个论证面向的规制路径，虽然未必全部建立在坚实的根基之上，但是也构成了一幅中庸的务实主义路线图。这些体现多元价值的规范目标（效用、义务、权利）往往阶段性地处于紧张关系状态之中，单靠本条自身是无法予以协调的。这三条规制路径及其背后的多维价值目标之间的关系如何调适，需要在内在体系上确定一个更纯粹的“元法则”。

从形而下的角度来看，本条的法效果也必须在“法律现实化”的过程中来检视。本条在适用中存在着较大的规范风险与论证负担，需要在外在体系上予以改进。因而，有必要对本条规则进行理念与体系反思，并明确未来可能的改进方向。

四、人类生殖系基因组编辑私法规制的理念与体系反思——第1009条之改进方向

对《民法典》第1009条作“公法规则之私法重述”之定性是妥当的。但就其性质而言，本条并非公法规范而是私法规范。它一方面通过一个“应当”而成为转介条款，目标是把公法规范引入私法体系；另一方面通过三个“不得”而成为私法中的行为法，目标是补充或调适前述公法规范的不周延性、不安定性。本条的最终目标是在私法领域提供一个涉及人的生命科学和医学行为的适法性的判断依据，进而实现国家对生命科技风险的治理目标。然而，虽然不能无视其在法体系中应有的规范价值，但是也不能过高评价其作为新条文在法律适用上的意义。它虽属私法中的强制规定，但不是一个完全的私法规范，有适用风险和负担。

首先，《民法典》第1009条具有补充性与宣示性。本条在文义上没有多少新意，在价值上主要具有宣示性。虽然补白和宣示也是一种态度，传达着立法者对生命科技的规制立场以及“生命政治”的理念，但是本条仅是“从事与人体基因……有关的医学和科研活动”之适法义务的私法基础，因而不能任意扩大其意义范围或高估其规范地位。《民法典》虽通过本条在形式上弥补了人类生殖系基因组编辑规制的私法空白，但依然没有提供具体规则。本条因其空心化而无法构成独立的人格权保护规范基础以及损害赔偿请求权基础，必须置于整体的法秩序框架下方可真正发挥其规范功能。而这一目的在没有本条的法秩序下也可实现。

其次，《民法典》第1009条具有谦抑性与框架性。本条的谦抑性体现在其并未直接明确行为指引之具体法规则，而是作“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”之表述。这就意味着其让渡了具体规则的制定权，是对管制法的尊重或授权。谦抑性还体现在其并未一概禁止人类基因、人类胚胎等研究和应用，而仅仅“引用”其他法律、行政法规或国家有关文件的规则，间接表达了对人类生殖系基因组编辑临床试验和应用的禁止立场。本条的框架性体现在其并未触及任何实质意义的基因权利、相关行为规则及责任机制，而仅系原则性的行为指引或约束条款，即通过一个“应当”、三个“不得”之陈述为相关行为提供标准，划定底线。

最后，本条具有包容性与不安定性。本条的包容性首先体现在以较宽泛的“生命科学和医学研究活动”为规制范围；其次体现在引入“法律、行政法规和国家有关规定”，在公、私法体系之间搭建了一个互联互通的桥梁，以不变应万变，使得《民法典》可以灵活应对生命科技领域发展的新议题，同时也实现了法的周延性、整体性目标。这一包容性品质在客观上促成一个动态的人类生殖系基因组编辑规制体系，不过同时产生了不安定因素。例如，由于“医学研究活动”与“医疗”的边界模糊，在适用中存在着不确定性；由于“国家有关规定”之意义、范围均不甚明晰，规制者有较大的具有特定利益倾向性的政策操作空间，因而本条潜藏着某种法秩序不安定之风险。

总而言之，《民法典》第1009条之“法规则重述”虽具有重要意义，但同时存在规范风险。这一行为法性质的条款本质上系一般条款，需经“具体化”之司法作业才能发挥应有的规范力。而一般条款之具体化本身，即是对“法”的发现或规范的意义构建，应充分发挥其自身所陈述内容在解释上的无限潜力，以避免以上规范适用的风险。论者指出，法的位阶原则以及三个“不得”之底线可以对此种风险发挥一定的矫正作用。这就需要作严格的合法性审查，在法律适用上产生了较大的论证负担。

本条未体现基因科技规制之“风险责任”理念。风险责任是指在社会系统中的不确定性风险面前，为预防损害发生和实现社会共存，而对风险成本进行公平分配的责任体系。风险责任的要义在于它并不拒绝基因风险，而是在追求基因利益与机会的同时，最大限度地防范、避免或救济可能的损害及其危险，并且公平地进行风险分配。要在对人类生殖系基因组编辑这一特定“基因风险”可接受性进行评估的基础上，落实风险预防原则，构建社会信任体系，履行社会共存责任。

关于人类生殖系基因组编辑风险可接受性的理念，需要建立在一定的社会共识基础之上。有关社会共识的一种理解是整个社会成员的“广泛的社会共识”。萨菲斯（Vicki Xafis）等认为这一共识很难达成，应根据实际的社会利益和集体行动来确定什么政策可行，也要反思国家利益在科学政策中的作用以及科学家的特殊伦理责任。不过，卡恩（Terry Kaan）等认为最好是让国际社会的利益相关者，例如研究人员、科学家、临床医生和其他直接参与者而非全体社会成员达成“知情的适应性共识”。WHO的前述报告也强调人类基因组编辑治理机制应具“适应性和响应性”，这正是知情的适应性共识的基本驱动力。这种能够随着时间推移而发展和变化的伦理共识，可以快速响应新的技术进步。

《民法典》第1009条试图通过三个“不得”之强意义规则来宣示规范目的，对“基因正义”欲说还休。基因正义是一种有关基因上的利益和风险的分配正义理论。它否定将人还原为基因质料的还原论以及以基因性状决定后天表现的决定论，而主张在有关基因风险的分配中突出共同体责任，保障对有关损害和利益、负担和机会的基因风险分配关系的公平性。它还呼吁重新界定国家所承担的生命照护义务。贾萨诺夫指出，在不确定性和可预测性之间，涉及国家对其所管理的社会的监管责任。正如“DNA－RNA－蛋白质”转化被称为分子生物学的中心法则一样，保障人民的生命安全也可以被视为宪治国家的中心法则。就初衷而言，《民法典》第1009条正是这一法则的体现，然而还需要沿着基因正义之路，朝着人之尊严这一“元法则”更进一步。

《民法典》透过本条所提供的有关人类生殖系基因组编辑的私法规制，在法体系上有一定的可更新空间。法体系包括外在、内在两个方面。外在体系是基于法律概念的形式构造，是对法律材料的划分；内在体系则是基于法律原则的价值构造，是逻辑上没有冲突、目的论上协调一致的价值判断的连贯体系。本条在外在体系方面需要解决内容的不完全性问题，在内在体系方面需要解决多维目标之价值关系的协调问题。

就外在体系而言，《民法典》第1009条规范目的之全面实现尚需“新的法律”——基因权利保护法、基因技术规制法、基因资源管理法——提供支持。例如，本条未在一般意义上对“人类基因权利图谱”进行可能的描绘。其所规制的对象是“与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”，而非“人类基因权利”，由此这一有关“人类基因”的法律政策或规范立场，可被理解为一种“间接且有限”的人类基因权利的“弱保护”模式。在包括《民法典》在内的我国现行法秩序中，明确的基因权利条款是欠缺的，基因权利之名称、权能、边界以及有关人体试验的具体责任机制在法律层面都不存在。人类基因、胚胎攸关人之伦理本质，涉及人的基本权利、社会利益乃至国家安全，需要在法律层面形成包括基因技术规制和基因资源管理在内的“生命伦理法”。应尽快补充有关权利保护的私法规范及有关行为规制的公法规范，以完成人类生殖系基因组编辑规制法的外在体系的拼图。

在内在体系上，《民法典》第1009条没有明确自己的法理基础。从比较法经验和体系解释的角度，可以认为“人格尊严”正是本条的法理基础。“尊重人格尊严”正是本条应有之义，这基本得到了实务界和理论界的一致认可。由此，《民法典》第109条、第990条第2款这两个人格权一般条款就成为本条的法理基础。就规范目的而言，这两个条款中的“人格尊严”一词，在本质意义上应指向“人之尊严”。在人类中心主义理念下，一般认为“人之尊严是整个法律秩序的最高原则”，是以“人即目的”为核心的法价值。对人类生殖系基因组编辑法律规制而言，人之尊严并非像有的学者说的那样是一个无用的概念。它至少可以提供一个讨论平台，将关于人类平等问题的辩论扩大至社会共有的价值观。基因科技的飞速进步虽然产生了有关人之尊严的伦理困惑，但也带来了重新理解人之尊严丰富内涵的新契机，应从历史的、社会的和法律的规定性中发现其契合于现代和未来时代的新意义。针对人类基因技术的应用，多个国际宣言或公约已多次宣告了人之尊严立场。例如，《世界人类基因组与人类宣言》在序言中指出：“应充分尊重人之尊严、自由和权利，并禁止基于遗传特点的一切形式的歧视”。其第２４条更是明确规定对生殖细胞基因干预的做法违背了人之尊严。《世界生物伦理与人权宣言》《国际人类基因数据宣言》、欧洲理事会《人权和生物医学公约》都有类似的表达。把《民法典》第1009条的法理基础定位于人之尊严，以此“元法则”来统合效用、义务、权利等多维价值目标的关系，是人类中心主义法秩序下的务实策略。在涉及人的生命科技活动的多种类型的具体风险情境下，这些目标无论在价值判断中有着何种具体优先性，均应保证法的价值判断体系的连贯性，尤其是不能有违人之尊严这一基础性价值。人类体生殖系基因组编辑规制法的内在体系在解释论上得以完善，亦契合当前国际范围内有关生命伦理、基因技术治理的整体法秩序。

五、总结及展望

人类生殖系基因组编辑挑战了关于人类本质的价值信念，应对其进行合理的法律规制。《民法典》第1009条虽系“新条文”，但非“新规则”，形式上可以定位于“公法规则之私法重述”。不过，本条作为民事基础性法律中的一个框架性、强制性的转介条款，依然在规范内容和价值上呈现出别致的“新意义”。本条目的在于为涉及人的生命科学和医学研究活动提供私法规范基础，以实现生命科技、生物安全领域的国家治理目标。它承继旧规则的基本政策，即允许依法开展人类生殖系基因组编辑基础研究，但对其临床试验和应用发出了禁令，并采取了风险（效用论）、伦理（义务论）与利益（权利论）三个虽不充分但却务实的规制路径，展示出谨慎、包容、谦抑的私法规制立场。第1009条包含了重要的转介条款，因此其具有法源指引和拓展之功能，充分发挥其对管制法条款之规范位阶提升的法体系构建潜力，可以形成一个公法、私法交融的人类生殖系基因组编辑动态规制体系。当然，不管本条是否存在，《民法典》自身都不能真正在根本上解决人类生殖系基因组编辑的法律规制问题，而只能作有限范围的应对。本条因其一般条款性质，存在着适用上的风险和负担，需对本条进行“具体化”的司法作业，才能实现规范效果。目前可能的私法作业空间在于通过对本条规制立场、路径与法理作基于事物本质的阐释，以发现其所蕴含的法的生命力。本条虽规定在人格权编中，但未能有效呈现“人类基因权利图谱”，亦未充分体现风险责任、基因正义理念，从而不能过高评价其法价值和法效果。“新的生物学需要新的法律。”本条尚需基因权利保护法、基因技术规制法、基因资源管理法等新的法律的配合，才能真正实现规范目的，在人类生殖系基因组编辑规制中彰显以人之尊严为价值内核的基因正义。

王康：论人类生殖系基因组编辑的私法规制