厚积薄发
启行千里
前言：
民间票据交易，又称“民间票据贴现”、“民间票据中介”、“倒票”等，是指基于票据的流动性和法律保障性，民间不具备法定“贴现”资质的个人或公司以低价买进票据（出卖票据者因急需资金融通，愿意以票面金额为基础，扣除一定钱款后变现），高价卖出票据赚取差价的行为。
如：A持有票面金额100万元银行承兑汇票，因银行承兑汇票未到期无法变现，但是A急需现金融通，因此A找到B以95万的价格将该银行承兑汇票出售并背书给B；后续，B以98万元的价格将该银行承兑汇票出售并背书给C（或者直接向金融机构要求贴现、付款），B从中获利3万元。
对于上述B的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，那么构成何罪？在司法实务中各种观点争议较大，各地判决不一。
2019年最高人民法院《九民纪要》第一百零一条，在民事层面上将民间票据交易行为认定为无效，在刑事层面上将民间票据交易行为认定为涉嫌犯罪，应将有关材料移送公安机关。有观点认为基于《九民纪要》的规定，直接可以将民间票据交易业务认定为犯罪。
笔者不认可上述观点，一则，《九民纪要》的规定只是写明“涉嫌”犯罪，而非直接认定民间票据交易业务的行为构成犯罪；二则，应严格遵照《刑法》第三条“罪刑法定原则”，在实质解释各罪名构成要件的前提下（尤其针对“口袋罪”）进行判断。
下面笔者以自身承办的一起“民间票据交易”的无罪案件为例，详细阐明此类案件的辩护思路。
一、案情简介
2023年11月，东北某市一家具有国资背景的公司被电信网络诈骗900余万元，其中310万元转入西安某公司账户后相继转入重庆某公司账户，后转入山东某公司账户。
J某系安徽某公司法定代表人，安徽某公司从事的主要业务为票据中介业务（亦称“民间票据贴现”、“民间票据交易”等）。
2023年11月21日，山东某公司向安徽某公司购买了八张票面金额为326万余元的银行承兑汇票，上述310万诈骗款项作为买卖的“对价”由山东某公司账户转入安徽某公司账户，安徽某公司获利数千元。
因本案中实施诈骗行为的嫌疑人都未抓获归案，为了弥补被害公司的损失，某市公安机关先后以掩饰隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪欲追究J某的刑事责任。
二、针对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护思路
本案一开始，公安机关以J某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪移送审查起诉。笔者查阅了案卷材料后，认为J某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，具体理由分析如下。
（一）根据《刑法》第十四条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪中行为人“明知”犯罪所得包括，“明知”肯定是犯罪所得以及“明知”极大可能是犯罪所得
辩护人认为，依据《刑法》第十四条的规定，如要推定J某主观“明知”山东某公司给其的转款为犯罪所得，则必须要证明J某主观上“明知”肯定是犯罪所得或“明知”极大可能是犯罪所得，理由如下：
《刑法》第十四条（故意犯罪）、第十五条（过失犯罪）均规定了行为人在认识因素上具有“可能预见”的类型，但是《刑法》对故意犯罪的条文描述为“明知.................会发生.................”对过失犯罪的条文描述为“应当预见.................可能发生.................”法律条文用“明知”和“应当预见”两个并非同义的词语规定了故意与过失，基于体系解释的原理，在同类同章同节法律条文中使用语义不同的词语时，就要注意不同词语之间的不同内涵。
简言之，故意与过失所要求的“可能”是有区别的。结合上述文理解释的理解，故意犯罪中认识因素程度的“可能”应是一种“极高的可能”，一种接近于“肯定发生的可能”，即：“明显、显然知道”；而过失犯罪中的“可能”，是一种“较低的可能”，即：“可能知道”。如果故意犯罪、过失犯罪认识因素程度的“可能”相同，一则无法区分故意犯罪与过失犯罪，二则法律条文也无必要使用语义不同的词语进行区分规定，否则就有赘言之嫌。
对于此点，上海市人民检察院研究室副主任，全国检察理论研究人才、上海市检察机关检察业务专家张少林曾发文，持有相同意见。
（二）J某不“明知”涉案转款为违法所得
辩护人认为，从在案证据事实分析，J某根本不“明知”涉案转款肯定或极大可能为犯罪所得，理由如下：
1. 从交易的时间、地点角度分析
在案中安徽某有限公司与山东平某公司就买卖银行承兑汇票的业务在交易的时间及地点上并无异常。
2. 从交易的价格及获利的角度分析
本案中票面金额330万的银行承兑汇票买卖业务，J某仅仅获利了31265元（尚未扣除成本，当事人辩解：“扣除成本，获利金额在1800元左右），汇率不到1%，这样的交易价格和获利情况是正常的。
3.从其他特殊因素角度分析
辩护人认为，不能因为2023年6月份安徽某公司的账户曾经被冻结，就推定J某主观明知，因为，一则，J某向辩护人辩解：“6月份账户冻结后不到48小时，公安机关解冻了账户。”对于此点希望贵院能够调查核对；二则，因如今电诈案件频发，在买卖货物过程中，卖方商户极有可能收到的转款为犯罪所得，卖方商户也因此经常被冻结账户（如浙江义乌地区的商户），但是，不能以此为理由就推定卖方商户主观“明知”特定交易的特定转款为犯罪所得，推定卖方商户对每一笔交易的每一笔转款都“明知”肯定或极大可能是犯罪所得，否则这将扩大打击面，影响正常营商环境；三则，我们需要针对特定交易中的特定转款做具体分析，结合本案而言，排除“6月份账户被冻结”的事实，我们要分析其他基础事实能否推定J某主观“明知”。辩护人认为，本案中无其他基础事实能够推定J某主观“明知”肯定或者极大可能涉案转款为犯罪所得。
因此，辩护人认为，从在案证据事实分析，J某不“明知”涉案转款为违法所得。
（三）J某不存在核查每一笔客户转款来源的义务
依照本案公安侦查机关的逻辑：安徽某公司（J某）因2023年6月份疑似接收了电诈的钱款被冻结账户后，安徽某公司（J某）就存在核实每一笔转款来源的义务。辩护人不认同公安侦查机关的观点，理由如下：
1.从法律、法理的角度分析
刑事案件中不作为犯的义务来源是基于法律、身份、合同以及先行行为所产生的对侵犯法益的危险进行排除的义务。本案中，J某无论从法律、身份、合同以及先行行为等方面，均没有义务去核查所谓客户转款的来源。加之，J某在本案中支付了“对价”（将银行承兑汇票背书转让）后收取客户合理的价款，J某没有义务核查客户转款的来源。
2.从现实的角度分析
私人并非国家机关，私人没有能力、也没有可能去核查客户转款的来源，公安侦查机关的此种逻辑纯属强人所难。
3.从逻辑的角度分析
即便J某有核查每一笔客户转款来源的义务，如果J某没有去核实，那么也不能就此推定J某主观上“明知”客户转款为犯罪所得，我们还需依据相关的证据及基础事实做出认定。
因此，辩护人认为，J某不存在核查每一笔客户转款来源的义务。
（四）J某不存在掩饰、隐瞒上游行为人犯罪所得的直接故意，其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
辩护人认为，J某也不存在掩饰、隐瞒犯罪所得的直接故意，理由如下：
最高人民法院《刑事审判参考》第1114号候某某掩饰、隐瞒犯罪所得案中，最高人民法院认为，行为人如要构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，那么行为人主观上必须具备要为上游犯罪掩饰、隐瞒的直接故意。行为人主观上希望或追求为上游犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得。
结合本案分析，J某一没有与上游犯罪行为人合意，二没有为上游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得的动机，三没有在特定交易过程中获得较为不正常的利润。加之对于银行转账，接收一方很难从银行转账的行为本身判断交易是否异常，这一点并不像租车抵押、收购赃物型掩饰、隐瞒犯罪所得案件中行为人可以根据涉案赃物的异常判断是否为犯罪所得。
综上，辩护人认为，J某不存在掩饰、隐瞒犯罪所得的直接故意。
综上，辩护人认为，J某不“明知”涉案金额肯定或极大可能为犯罪所得，其不具备直接为上游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得的直接故意，J某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二、针对非法经营罪的辩护思路
案件承办检察官在听取笔者辩护意见之后，亦认本案不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公安机关随即以非法经营罪欲追究J某的刑事责任。笔者仔细分析了《刑法》第二百二十五条第三项、第四项非法经营罪的构成要件后认为，J某的行为不构成非法经营罪。笔者提出如下辩护观点。
（一）J某买卖银行承兑汇票的行为不属于“非法从事资金支付结算业务”
辩护人认为，J某买卖银行承兑汇票的行为不属于“非法从事资金支付结算业务”，理由如下：
1. 从概念的角度分析
根据中国人民银行《支付结算办法》第三条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”简言之，支付结算应当是资金运行到终端后的给付及清算行为，是最终结算行为，但是，在银行承兑的汇票的买卖中，票据仍然流转于市场之上，买卖行为只是票据流转的一个环节，没有达到终端环节，不属于支付结算行为。
2.从司法解释角度分析
2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第一条规定了“非法从事资金支付结算业务”的四种类型。结合最高院对于司法解释的理解与适用，“非法从事资金支付结算业务”的本质为：虚构交易、虚开价格等方式+非法为他人转移大额资金或非法套现。（基于同类解释的原理，上述司法解释第四项“兜底条款”也应符合上述特征）
具言之，上述行为模式中资金的走向为：客户资金——行为人账户——行为人再将资金转移至客户要求的账户或直接套现给客户。而本案中买卖银行承兑汇票的行为如上文所述，本质是买卖票据赚取差价的行为，行为人没有非法为他人转移大额资金或者非法套现的行为和故意，遂不符合“非法从事资金支付结算业务”的特征。
因此，辩护人认为，J某的行为不属于“非法从事资金支付结算业务”。
（二）J某买卖银行承兑汇票的行为不属于“其他严重扰乱市场秩序”的行为
辩护人认为，如要适用《刑法》第二百二十五条第四项兜底条款，需要具备以下三大条件：违反国家规定（涉及市场准入的国家规定）+有司法解释的规定（否则作为法律适用问题上报最高院、最高检）+严重扰乱市场秩序（情节、危害后果）。而本案中J某的行为模式并不符合兜底条款的规定，理由如下：
1. 从国家规定的角度分析
目前就买卖银行承兑汇票的行为，最有可能适用的国家规定为国务院2021年颁布的《防范和处置非法集资条例》第三十九条第一款的规定：“未经依法许可或者违反国家金融管理规定，擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的，由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置。”（被废止的国务院2011年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条也有“票据贴现”的表述）
2. 从司法解释的角度分析
司法解释并未对非法从事票据买卖、票据贴现业务是否能构成非法经营罪有明确的规定。从既有的判例分析，存在认定此种行为不构成非法经营罪的判例。
2013年最高人民检察院“高检研函字（2013）55号答复意见”的内容，私人买卖银行承兑汇票的行为不属于“支付结算”，也不符合兜底条款的规定，不构成非法经营罪。
3. 从严重扰乱市场秩序的角度分析
辩护人认为，票据买卖、票据贴现的行为从2000年前后在全国各地兴起，近二十几年来两高一直未颁布司法解释对此种常见现象构成非法经营罪予以规定。
由此可见，两高的观点也是认为，私人票据买卖、票据贴现业务即便会扰乱市场秩序，但也尚未达到“严重”扰乱市场秩序的程度，否则两高早就制定相应司法解释将上述行为入罪，而不会二十几年间都未有相应规定出台。
因此，辩护人认为，J某的行为不符合《刑法》第二百二十五条第四项兜底性条款。
综上，辩护人认为，J某的行为不符合《刑法》第二百二十五条第三项、第四项的规定，J某不构成非法经营罪。
案件承办检察官详细听取了辩护人对于J某不构成非法经营罪的辩护意见后，认可辩护人的观点。随后公安机关仍不死心，认为安徽某公司账户曾被冻结（后被解封）的事实足以推定J某主观上明知上游行为人从事信息网络犯罪活动，J某构成帮信罪。笔者从主客观上驳斥了公安机关的定罪逻辑，并且指出公安机关的定罪逻辑如成立将严重破坏正常的市场秩序，使得人人自危。
欲想知道笔者如何分析J某不构成帮助信息网络犯罪活动罪，请看下文分析。
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作者简介
王怡之，浙江厚启律师事务所合伙人、西南政法大学法律硕士。
所获荣誉（部分）：金华市青年律师演讲比赛一等奖；2017、2021年度金华市第二、三届检律控辩赛“最佳辩手”；浙江省第三届检律控辩赛“优秀辩手”；2018年浙江省律师协会通报表扬；2020、2021年度金华市律师实务理论研讨论文二等奖；2020年度金华市婺城区优秀青年律师；2021年度浙江省“亲青帮”青年法治赛辩论赛季军。
曾代理案件（部分）：
1.邵某某贪污、挪用公款案(浙江省武义县监察委员会第一案)
2.叶某涉黑案件(金华市最大的涉黑案件)
3.涂某涉嫌诈骗罪不起诉
4.王某涉嫌非法吸收公众存款罪不起诉
5.吴某涉嫌非法持有枪支罪不起诉
6.邱某涉嫌销售假冒的注册商标商品罪不起诉
7.程某涉嫌非法拘禁罪撤销案件
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