作者丨贾特律师
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具有劳动关系是提起劳动仲裁的前提，同谁签署劳动合同、由谁替劳动者缴纳社会保险、由谁发放劳动报酬是认定关系时重要的参考指标。但若以上指标并非同一用人单位，又该如何判定呢？实务中，常见有部分不良企业寻找第三方同劳动者签订劳动合同、发放工资，意图规避应当承担的责任，劳动者应当如何应对呢？本文将从法律角度作以分析。
1、劳动关系的认定依据
实务中，劳动关系的认定关键在于是否存在用工关系，若用人单位实际用工，即便没有签署劳动合同，没有缴纳社会保险，也不影响劳动关系的建立；但如果不存在实际用工，即使有劳动合同，缴纳了社会保险，也并不一定代表劳动关系成立。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
由此看来，劳动关系的认定主要依据以下几个核心要素：一是主体资格。即用人单位和劳动者必须符合法律、法规规定的主体资格。用人单位通常包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。二是要有管理与被管理的关系。劳动关系建立后，劳动者需要遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理和监督，这一点通过考勤记录、工作分配等得到体现。三是劳动的性质和报酬。劳动者提供的劳动应是用人单位业务的组成部分，并且劳动者应获得相应的劳动报酬。
2、认定劳动关系的举证
为了更好佐证劳动者和用人单位的劳动关系，劳动者需要准备足够的证据材料。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。”
笔者为大家整理了一些常见的证据类型：一是应聘资料类。应聘往来记录、入职登记表；二是工资社保类。工资条、银行工资流水、个人所得税申报记录、社保缴纳证明；三是身份标识类。工作证、服务证、厂牌、工作服；四是工作记录类。工作记录单、职务行为签订的合同、业务往来邮件、考勤记录、请假条或OA流程单、微信工作群聊记录；五是通知荣誉类。岗位职责说明书、内部通知、荣誉证书等；六是已经准备提起劳动仲裁前同用人单位沟通所收集到的各类补充证据。
3、律师的建议
针对广大劳动者。笔者建议大家及时同真正的用人单位签订劳动合同，注意维护自身合法权益，切莫抱有侥幸妥协心理。对于用人单位不正当的要求，劳动者若发现端倪，可以考虑放弃这份工作，毕竟用人单位一开始就在力图规避潜在法律风险，未来只会有更多的利益受损。若工作确实很好，劳动者不愿意放弃，也应当主动联系单位，声明利害关系，要求用人单位调整相关错误行为，及时止损。以免影响声誉，带来不必要的诉争。在这个过程中，劳动者应当留存充足的证据，必要时可以咨询专业法律人士。
针对广大用人单位。笔者建议一定要主动同劳动者签订劳动合同，数据显示，因未签署劳动合同引起的劳动争议已经占所有劳动争议案件的30%以上，且此类案件大部分都是以用人单位的失败告终。此外，笔者提示用人单位切勿通过第三方公司与劳动者签订合同的方式，妄图实现规避无固定期限劳动合同、减少工作年限、降低工资待遇等目的，上述操作并非天衣无缝，盲目操作只会诱发更大的法律风险。一旦认定劳动关系，但未签订劳动合同、未缴纳社会保险，则面临赔偿，实务中得不偿失的案例层出不穷。
贾特律师 中共党员、毕业于西北政法大学，上海段和段（西安）律师事务所执业律师、副主任助理、党支部委员会办公室成员、西安浐灞国际港劳动争议调解中心调解员、陕西省预防青少年犯罪研究会工作队成员、陕西省图书馆“普法惠民 伴您同行”项目公益律师
业务领域：企业合规、劳动争议、婚姻家事、合同纠纷、行政复议及诉讼
部分客户：陕西省市场监督管理局、西安市委网信办、西咸新区沣东新城管理委员会、陕西契阔荣建设工程公司、西安诺圆安亲教育科技公司、西安翔盛实业集团、四川神兴建筑科技有限公司等
