为了与加入的相关国际条约做好衔接，积极落实国际条约义务，进一步融入国际规则并顺应国际规则发展趋势，同时更好地服务创新主体，中国国家知识产权局自2024年1月20日起在中国将所谓的“援引加入”制度纳入中国专利法的制度框架内。
具体而言，在2024年1月20日施行的《中华人民共和国专利法实施细则（2023修订）》（以下称“修改后的实施细则”）中新增了第四十五条，即，“发明或者实用新型专利申请缺少或者错误提交权利要求书、说明书或者权利要求书、说明书的部分内容，但申请人在递交日要求了优先权的，可以自递交日起2个月内或者在国务院专利行政部门指定的期限内以援引在先申请文件的方式补交。补交的文件符合有关规定的，以首次提交文件的递交日为申请日。”据此，如果在提交新申请时存在申请文件的权利要求书、说明书或者其部分内容遗漏或者错误提交的情况，那么申请人可以在特定条件下通过援引在先申请文件的方式将遗漏的或者正确的内容补入申请文件，而保留原申请日。
笔者注意到，上述实施细则中新增的第四十五条之外的有关“援引加入”的其他规定散布于与修改后的实施细则同日施行的《专利审查指南（2023）》（下称“2023版指南”）的多个章节中，例如，分别在2023版指南的第五部分第三章第2.3.3节、第一部分第一章第4节、第二部分第八章第3节中，对 “援引加入”在受理阶段、初步审查阶段和实质审查阶段的相关审查程序做出了具体规定；而对于在国际阶段存在援引加入项目或部分的PCT国际申请，在办理进入中国国家阶段手续时对援引加入项目或部分的处理程序则在2023版指南的第三部分第一章第5.3节中予以规定。“援引加入”作为一个全新制度，有关其实践的规定如此众多且分散，显然非常不利于专利代理师在代理工作中对其进行准确应用。
有鉴于此，笔者在本文中按照专利申请的提交及审查流程，从代理的角度对上述分散的规定进行解读和适用分析，以期能够帮助专利代理师更系统地理解“援引加入”制度，进而向申请人提供更完善的服务。
一、施行“援引加入”制度之前的相关实践
需要了解的是，“援引加入”制度最初出现在《专利合作条约》（下称“PCT”）中，具体地，根据2007年4月1日生效的修改后的《专利合作条约实施细则》（下称“PCT细则”）的规定，申请人在递交国际申请时遗漏了某些项目或部分，可以通过援引在先申请中相应部分的方式加入遗漏项目或部分，而保留原国际申请日。其中，“项目”是指全部说明书或者全部权利要求，“部分”是指部分说明书、部分权利要求或者全部或部分附图。
在施行“援引加入”制度之前，中国对PCT细则中有关“援引加入”的上述规定作出了保留，也就是说，国际申请在进入中国国家阶段时，对于通过援引在先申请的方式加入遗漏项目或部分而保留原国际申请日的，中国专利局是不予认可的。
在中国对PCT细则中有关“援引加入”的规定作出保留的情况下，对于申请文件中含有援引加入项目或部分的，只有申请人在办理进入国家阶段手续时在进入声明中予以指明并请求修改相对于中国的申请日的，才允许申请文件中保留援引加入项目或部分。而如果申请人在办理进入国家阶段手续时未对于申请文件中含有的援引加入项目或部分予以指明或者未请求修改相对于中国的申请日，则不允许申请文件中保留援引加入项目或部分。为此，申请人需要通过补正的方式删除援引加入项目或部分。另外，申请人在后续程序中不能通过请求修改相对于中国的申请日的方式保留援引加入项目或部分。显然，在这种情况下，由于无法兼顾申请日和申请文件完整性，申请人可能将为专利申请提交时的遗漏某些项目或部分而遭受损失。
除了针对PCT国际申请中的援引加入项目或部分不予认可之外，在施行“援引加入”制度之前，对于在中国首次提交的发明或者实用新型专利申请，如果发明专利申请存在缺少说明书或者权利要求书的情形，以及实用新型专利申请存在缺少说明书、说明书附图或者权利要求书的情形，那么该发明专利申请和实用新型专利申请将因不符合受理条件而不被受理。
另外，在施行“援引加入”制度之前，对于在中国提交发明或者实用新型专利申请时错误提交权利要求书、说明书或者缺少或错误提交权利要求书、说明书的部分内容的情形，则由于错误提交的说明书或权利要求书与原始提交的申请文件中的权利要求书或说明书之间缺乏对应性，而可能在审查阶段收到审查员基于专利法第二十六条第三款或者第四款针对说明书是否充分公开了发明或实用新型、或者权利要求是否能够得到说明书的支持而发出的审查意见。针对这种情况，对于相应文件的修改和补充，极大可能又会面对审查员基于专利法第三十三条而提出的“修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围”的审查意见，甚至最终导致专利申请被驳回。
显然，上述无论何种情况，在专利申请提交时遗漏或者错误提交某些项目或部分都必将给申请人带来无可挽回的损失。
所幸，这种对于申请人而言非常不利的状况随着我国施行“援引加入”制度得以彻底改变。根据修改后的实施细则第四十五条的规定，对于申请人递交专利申请的首次递交日是在2024年1月20日以后的，申请人能够通过援引作为优先权基础的在先申请的申请文件的方式补交缺少或错误提交的相关文件，从而对在专利申请提交时的遗漏或者错误提交行为进行补救并同时保留原申请日。
二、“援引加入”的适用条件
然而，需要注意的是，正确适用修改后的实施细则第四十五条必须满足一定条件。
再次回顾修改后的实施细则第四十五条的规定：“发明或者实用新型专利申请缺少或者错误提交权利要求书、说明书或者权利要求书、说明书的部分内容，但申请人在递交日要求了优先权的，可以自递交日起2个月内或者在国务院专利行政部门指定的期限内以援引在先申请文件的方式补交。补交的文件符合有关规定的，以首次提交文件的递交日为申请日。”
根据该规定可以看出，如果在提交发明或者实用新型专利申请时遗漏或者错误提交了权利要求书、说明书或者权利要求书、说明书的部分内容，则适用修改后的实施细则第四十五条以补交相关申请文件，而保留原申请日需要满足的前提条件是在首次递交该专利申请时要求了优先权；补交相关文件的时机是自递交日起2个月内或者在国务院专利行政部门指定的期限内；补交相关文件的方式是以援引在先申请文件的方式进行补交；并且只有在补交的文件符合相关实质要件的规定的情况下，才能实现以首次提交专利申请的递交日为申请日的目的。
三、审查程序中的“援引加入”
接下来，结合专利申请的审查程序来对适用修改后的实施细则第四十五条所需满足的条件进行探讨。基于巴黎公约在中国提交的专利申请（以下简称为“常规申请”）与基于国际申请进入中国国家阶段的专利申请（以下简称“进入国家阶段的国际申请”）在审查制度和实践存在诸多不同，因此，下面就“援引加入”制度在常规申请和进入国家阶段的国际申请的审查中的适用分别进行探讨和解析。
1. “援引加入”在常规申请审查的适用
以下将针对直接在中国提交的常规申请结合受理阶段、初步审查阶段以及实质审查阶段的审查程序来对适用修改后的实施细则第四十五条所需满足的条件进行探讨。
（1）受理阶段
如果申请人欲根据修改后的实施细则第四十五条的规定以援引在先申请文件的方式补交权利要求书、说明书或者（实用新型的）说明书附图，则应当在首次递交专利申请时要求了优先权并且提出“援引加入声明”。
目前，在专利局制定的专利请求书标准表格中包含有援引加入声明（参见下面的图1、图2所示），申请人使用该专利请求书标准表格即视为提出援引加入声明。
图1 发明专利请求书中的“援引加入声明”
图2 实用新型专利请求书中的“援引加入声明”
专利局受理部门在受理程序中，如果发现发明或者实用新型专利申请缺少说明书或者（实用新型的）附图或者权利要求书，则会进一步核实该申请是否要求了优先权。如果未要求优先权，则专利局将以专利申请不符合受理条件为由下发文件不受理通知书。如果要求了优先权，则申请人会收到专利局下发的补交遗漏文件通知书。申请人需要在补交遗漏文件通知书发文之日起两个月内提交“确认援引加入声明”并且补交遗漏文件。专利申请因而满足受理条件的，才能收到专利局发出的专利申请受理通知书。
需要注意的是，如果申请人在首次递交专利申请之后发现发明专利申请缺少说明书或者权利要求书、或者实用新型专利申请缺少说明书、说明书附图或者权利要求书，发现之日处在首次递交专利申请之日起两个月内且未收到专利局发出的补交遗漏文件通知书的，则申请人可以选择在首次递交专利申请之日起两个月期限届满前主动提交确认援引加入声明并且补交遗漏文件。
另外需要注意的是，分案申请不属于对相关发明创造的首次申请，因而申请人不能基于修改后的实施细则第四十五条而要求以援引在先申请文件的方式补交遗漏的相关文件。
（2）初审阶段
发明或者实用新型专利申请的说明书、权利要求书、或者实用新型专利申请的说明书附图被整体漏交的情况在受理阶段是比较容易被发现的。然而，发明或者实用新型专利申请的申请文件中的权利要求书、说明书是否存在由于“张冠李戴”而导致的错误提交，或者发明或者实用新型专利申请提交时是否缺少或者错误提交了权利要求书的部分内容、说明书的部分内容，或者实用新型专利申请提交时是否缺少或者错误提交了部分说明书附图，由于不属于受理部门的审查范畴而不易在受理阶段被发现，因而依赖于后续的审查来发现和确定。此外，申请人以援引在先申请的方式补交的相关申请文件是否符合援引加入的具体实质要求等，也依赖于后续的初步审查和实质审查来认定。
对此，根据2023版指南第一部分的相关规定，专利局将在初步审查阶段对受理的发明专利申请或实用新型专利申请的申请文件是否符合专利法实施细则第四十五条进行审查。此外，根据2023版指南第二部分的相关规定，对于发明专利申请而言，专利局还将在实质审查阶段对以援引在先申请的方式补交的相关文件是否满足援引加入的实质条件进行审查。
换言之，如果申请人在提交发明或实用新型专利申请时存在以下缺陷，即使所述缺陷未在该专利申请的受理阶段被发现和指出，在专利申请的初审阶段，专利局的初审部门也将通过对申请文件的形式审查而发现并指出所述缺陷：（1）错误提交了发明或实用新型专利申请的权利要求书或说明书；（2）错误提交了实用新型专利申请的说明书附图；（3）缺少或错误提交了发明或实用新型专利申请的权利要求书和/或说明书的部分内容；或者（4）缺少或错误提交了实用新型专利申请的部分说明书附图。申请人在收到专利局针对该专利申请的上述缺陷发出的补正通知书后，在递交中国专利申请时要求了优先权的前提下，可以在专利局指定的期限内提交“确认援引加入声明”，以援引在先申请文件的方式补交正确的文件，从而克服上述缺陷，进而得以保留首次提交该中国专利申请的递交日为申请日。
当然，同样需要注意的是，如果申请人在首次递交专利申请之后发现：错误提交了发明或实用新型专利申请的说明书或者权利要求书、或者实用新型专利申请的说明书附图，或者提交的申请文件中缺少或错误提交了说明书、权利要求书的部分内容或者部分说明书附图，则申请人也可以在首次递交专利申请之日起两个月期限届满前主动提交确认援引加入声明并且补交正确的申请文件内容。
从前述内容可以看出，申请人意欲以援引在先申请文件的方式补交相关文件的，无论补交的是发明或实用新型专利申请提交时遗漏的权利要求书、说明书、（实用新型的）说明书附图，还是发明或实用新型专利申请提交时错误提交的权利要求书、说明书、（实用新型的）说明书附图、或者发明或实用新型专利申请提交时缺少的或错误提交的权利要求书、说明书的部分内容、（实用新型的）部分说明书附图，都需要在规定的期限内提交“确认援引加入声明”。
为了使补交的申请文件内容能够为专利局所接受，在形式上，申请人应当确保在“确认援引加入声明”中填写的在先申请的申请号与请求书中填写的在先申请的申请号一致，并且需要在“确认援引加入声明”中说明补交的申请文件内容在在先申请文件副本（副本是外文的，指其中文译文）中对应的具体位置。此外，为满足“援引加入”对于实质内容的要求，申请人需要确保补交的申请文件内容包含在在先申请文件副本和其中文译文之中。
为此，申请人除了在形式上满足前面提及的适用“援引加入”所必需的相关文件填报及提交的条件之外，还应当确保能够有效享有在专利请求书中所要求的优先权。因为只有在申请人能够享有在先申请的优先权的前提下，允许其适用修改后的实施细则第四十五条的规定以援引在先申请文件的方式补交相关文件，将在先申请已经明确记载的内容补充到中国在后申请的申请文件中，从而对提交中国在后申请时的申请文件缺失予以补救并保留申请日，对于公众而言才是公平的。
就此而言，对于在请求书中要求了优先权（外国优先权和/或中国优先权）的，在中国提交的发明或实用新型专利申请的递交日应当是在其在先申请的申请日起十二个月内。对于在请求书中要求了外国优先权的，作为要求优先权基础的在先申请应当是依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约、或者依照相互承认优先权的原则而在该外国提出的申请；申请人还应当在规定的期限内提交了原受理机构出具的在先申请文件副本及其中文译文；在后的中国申请的申请人应当与在先申请文件副本中记载的申请人一致或是在先申请文件副本中记载的申请人之一、或者已经在规定期限内提交了由在先申请的全体申请人签字或者盖章的优先权转让证明文件。对于在请求书中要求本国优先权的，申请人应当在请求书中写明作为优先权基础的在先申请的申请号和申请日（如此即视为提交了在先申请文件副本），并且确保该在先申请的主题尚未被授予专利权；在后申请的申请人应当与其在先申请中记载的申请人一致、或者已经在规定期限内提交了由在先申请的全体申请人签字或者盖章的优先权转让证明文件。此外，无论在请求书中要求了外国优先权还是中国优先权，申请人应当确保已按规定在缴纳申请费的同时足额缴纳了优先权要求费。
如果经初审部门的审查发现“援引加入”所涉及的优先权不符合上述规定从而被视为未要求优先权的，则将由于缺乏作为援引基础的在先申请而导致援引加入声明被视为未提出。因此，对于以援引在先申请文件的方式补交遗漏的权利要求书、说明书、或者（实用新型的）说明书附图的情形而言，将导致专利申请的申请文件因为不能将补交的遗漏文件结合其中而不再满足专利申请受理条件，申请人将收到专利局发出的“撤销专利申请受理通知书”；而对于以援引在先申请文件的方式补交错误提交的权利要求书、说明书、（实用新型的）说明书附图），或者以援引在先申请文件的方式补交缺少的或错误提交的权利要求书、说明书部分内容、（实用新型的）部分说明书附图的情形而言，申请人将收到专利局针对援引加入声明发出的视为未提出通知书，相关专利申请则会因为无法将正确的申请文件内容结合其中而在后续审查中面临严峻的挑战。
如果申请人能够有效享有在先申请的优先权并且提交了先申请文件副本（副本是外文的，包括其中文译文），则专利局初审部门将参照“确认援引加入声明”中对于补交的申请文件内容在该在先申请文件副本（副本是外文的指其中文译文）中的位置的说明，来审查补交的申请文件内容是否包含在该在先申请文件副本和其中文译文之中。
如果补交的申请文件内容没有包含在该在先申请文件副本和其中文译文之中，则专利局会发出办理手续补正通知书。申请人应当在指定期限内答复该补正通知书。如果申请人进行补正后补交的申请文件内容仍未包含在在先申请文件副本和其中文译文之中，在满足其他条件的情况下，专利局将发出重新确定申请日通知书，以补交权利要求书、说明书或者其部分内容之日为申请日。另一方面，如果申请人期满未答复该补正通知书，则专利局将针对援引加入声明发出视为未提出通知书，之前以援引在先申请文件的方式补交的文件内容因而无法被结合到申请文件中，而使得专利申请在后续审查中面临严峻的挑战。
如果以援引在先申请文件的方式补交的申请文件内容已包含在该在先申请文件副本和其中文译文之中，则补交的申请文件内容将被接受作为专利申请的原始申请文件的一部分。
（3）实审阶段
需要注意的是，对于发明专利申请而言，在其实质审查阶段，以援引在先申请文件的方式补交的申请文件内容将作为原始申请文件的一部分而在首次审查中接受进一步审查，以核实补交的申请文件内容是否完全包含在在先申请文件副本和其中文译文之中。
如果经实质审查发现补交的申请文件内容未完全包含在在先申请文件副本和其中文译文之中，专利局会给予申请人至少一次陈述意见的机会。申请人只有及时在指定的期限内针对专利局实审审查员指出的问题做出意见陈述并且在必要的时候进行修改，以使得以援引在先申请文件的方式补交的申请文件内容完全包含在其在先申请文件副本和其中文译文之中，才能保留该中国专利申请的首次递交日为申请日。如果申请人经陈述意见后仍无法说明补交的申请文件内容已包含在其在先申请文件副本和其中文译文中，则专利局将重新确定申请日，以补交文件的日期为申请日。
尽管2023版指南中没有对以援引在先申请文件的方式补交的申请文件内容是否“包含/完全包含在在先申请文件副本和其中文译文之中”的具体判定方式做出详细规定，笔者根据2023版指南中对“援引加入”的相关审查的设置架构而初步推测，申请人应当确保能够根据“确认援引加入声明”中写明的位置，在作为援引基础的在先申请的申请文件副本及其中文译文中，找到与补交的权利要求书、说明书或者权利要求书、说明书的部分内容相同或实质相同的文字记载，或者与补交的说明书附图或者部分说明书附图相同的说明书附图。
需要注意的是，对于以援引在先申请文件的方式补交错误提交的权利要求书、说明书、（实用新型的）说明书附图的，或者以援引在先申请文件的方式补交缺少的或错误提交的权利要求书、说明书部分内容、（实用新型的）部分说明书附图的，需要在补交相关申请文件内容的同时提交申请文件的修改替换页。
笔者认为，在这种情况下，尤其是对于以援引在先申请文件的方式补交缺少的或错误提交的权利要求书、说明书部分内容或者实用新型专利申请的部分说明书附图的情形，为了确保补交的申请文件内容包含/完全包含在在先申请文件副本和其中文译文之中，申请人在补交正确的申请文件内容时，除了要确保补交的权利要求书、说明书部分内容与作为援引基础的在先申请的申请文件副本及其中文译文中的在“确认援引加入声明”中写明的位置处的对应文字记载相同或者实质相同、补交的实用新型专利申请的部分说明书附图与在先申请的申请文件副本及其中文译文中的于“确认援引加入声明”中写明的位置处的说明书附图相同之外，还要确保在将提交专利申请时缺少的或错误提交的权利要求书、说明书部分内容插入到申请文件中从而对申请文件的相应内容进行补充或者替换时，不会因为该部分内容的插入而在原申请文件中引入新的技术内容。
综上，对于在中国直接提交的发明和实用新型专利申请而言，申请人在递交日要求了优先权并且能够有效享有该优先权的情况下，可以自递交日起2个月内或者在国务院专利行政部门指定的期限内，通过与专利请求书中提出的“援引加入声明”相对应地提交符合规定的“确认援引加入声明”，并且补交正确的申请文件内容且确保补交的内容包含/完全包含在在先申请文件副本及其中文译文中，从而以援引在先申请文件的方式将在提交专利申请时缺少或者错误提交的权利要求书、说明书或者权利要求书、说明书的部分内容结合到申请文件中，并以首次提交文件的递交日为申请日。
2. “援引加入”在进入国家阶段的国际申请审查中的适用
对于进入中国国家阶段的国际申请而言，由于修改后的实施细则以及2023版指南的施行，我国接受并认可PCT细则中有关“援引加入”的规定。为此，对于在国际阶段存在援引加入项目或部分的国际申请，申请人在办理进入中国国家阶段手续时可以提交与援引加入相关的在先申请文件副本的中文译文,并在进入声明中正确指明援引加入的项目或部分在原始申请文件译文（或以中文提出的原始申请文件）和在先申请文件副本译文（或以中文提出的在先申请文件副本）中的位置。
需要注意的是，如果申请人在国际阶段要求了援引加入项目或部分涉及的优先权，但在中国国家阶段经审查发现该国际申请的申请人存在如下情形：例如，在在先申请是在外国提出的情况下，在后申请的申请人与在先申请的申请人不是同一人；在后申请的申请人不是在先申请的申请人之一；在后申请的申请人并未基于在先申请的申请人的转让、赠与或者其他方式形成的权利转移而享有优先权；或者在在先申请是在中国提出的情况下，要求优先权的在后申请的申请人与在先申请的申请人不完全一致或者未由在先申请的全体申请人将优先权转让给在后申请的申请人，因而该国际申请的申请人无权要求该优先权，从而被视为未要求优先权的，或者在国家阶段经审查发现受理局关于援引加入的项目或部分的审批明显存在错误的，例如申请人在国际阶段未按照规定提交在先申请文件副本的，专利局将发出补正通知书，通知申请人请求修改相对于中国的申请日以保留援引加入项目或部分，或者请求不修改相对于中国的申请日但删除援引加入项目或部分。
也就是说，在国际申请进入中国国家阶段后，若专利局审查员发现优先权不符合相关规定或者受理局关于援引加入的项目或部分的审批明显存在错误的，申请人可以选择修改相对于中国的申请日以保留援引加入项目或部分，或者请求不修改相对于中国的申请日但删除援引加入项目或部分。
四、其他
特别需要注意的是，由于“援引加入”制度属于为申请人提供的救济程序，为了避免叠加救济的情形，2023版审查指南还规定了，如果申请人因为延误了修改后的专利法实施细则第四十五条规定的期限而丧失以援引在先申请文件的方式补交缺少或者错误提交的权利要求书、说明书或者权利要求书、说明书的部分内容的权利，将不能适用专利法实施细则第六条第二款规定来请求恢复权利。此外，由于“援引加入”制度的适用是以在专利申请递交日要求合法有效的优先权为基础的，因此，根据修改后的实施细则第三十六条而请求恢复的优先权、以及根据修改后的实施细则第三十七条规定在请求书中增加或者改正的优先权要求，都不能作为能够有效适用修改后的实施细则第四十五条的规定的“援引加入”的援引基础。
以上，笔者针对“援引加入”制度，结合专利申请的审查程序对适用修改后的实施细则第四十五条所需满足的条件进行了初步探讨。由于“援引加入”制度目前在我国尚处初步实施阶段，有关的操作实例有限，因而本文中难免存在疏漏之处，还望业内同行批评指正。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：王雪成都超凡明远知识产权代理有限公司
