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作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
卢捷培律师，广强律师事务所网络犯罪、经济犯罪案件辩护与研究中心核心律师
（如需转载，请私信或联系作者本人获得授权）
本案中的被告人C某经营外卖实体企业，公诉机关指控其非法买卖外汇，共计卖出美元折合人民币 1.6 亿余元，获利 23 万余元，情节特别严重，建议在有期徒刑五年六个月至七年幅度内量刑，并处违法所得三倍至四倍罚金。
曾杰律师团队基于被告人实体外贸企业创办者、经营者的身份，从犯罪对象、犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面等角度提出了全面和精准的辩护理由。
最终法官采纳律师意见，仅认定非法买卖外汇金额1600多万，缩减十倍；犯罪情节并未构成特别严重，仅构成情节严重。最终法院决定对C某从轻判决，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三十万元。而在判决之前，当事人C某被关押在看守的时间已达四年一个月，该案经历一审、二审和发回重审，期间三年疫情，历时四年多。
感谢法官对于本案辩护意见的认可，也希望这类金额扣减的认定规则能够进得到一步推广，为此类案件提供参考，在此分享该案发回重审阶段的辩护词。
《C某被控非法经营罪一案之
发回重审阶段辩护词》
尊敬的合议庭：
Z区检察院指控C某、W某二人涉嫌非法买卖外汇，涉案数额折合人民币1.6亿余元，获利金额23万余元；指控C某、W某二人系共同犯罪，且均系主犯；认定C某仅如实供述部分涉案行为。
辩护人认为，以上部分指控定性不准，与事实不符，就此提出以下辩护意见，望合议庭采纳：
第一，C某、W某涉嫌非法买卖外汇的金额是1600余万元，而非1.6亿余元，也应以1600余万元为基础来计算其二人违法所得及罚金。
第二，L某是最终的“美金提供方”与“美金消化方”，C某在本案中系买卖外汇的“中介”，仅起到次要作用，系从犯，应依法予以从轻、减轻或者免除处罚。
第三，C某已经如实供述全部涉案行为，对行为定性的异议、辩解不应影响其坦白全部犯罪事实的认定。
第四，C某是有经营实体外贸企业的创业者，其开展换汇行为，并非故意违反国家外汇管理制度，与国家外汇管制尚在改革，经营者在正常渠道换汇不便有关，其主观恶性较小、社会危险性较低，且系初犯，应酌情予以从轻处理。
详细辩护意见如下：
第一，C某、W某涉嫌非法买卖外汇的金额是1600余万元，而非1.6亿元。
xxxxxx号司法检验报告书（以下简称“审计报告”）根据被告人的银行流水、微信聊天记录等材料，对涉案金额进行了详细的统计，并将金额分为“完整交易”“单纯卖出美金”“单纯买进美金”三类。
“完整交易的金额”是指能够找到被告人既买进美金，随后又将对应美金转卖出去的金额。“单纯卖出美金”，则是指只能找到单纯卖出美金的流水及聊天记录，而没有买进美金的任何证据材料。“单纯买进美金”也是同样的道理。
而在公诉方的起诉书中，将审计报告统计的、C某W某二人“完整交易金额”及“单纯卖出美金的金额”相加，作为指控非法买卖外汇的金额，这部分金额为1.6亿余元。该指控明显不当。
单纯买进美金，明显不具有经营性，公诉方对此也认可，故未将这部分金额一起指控，辩护人对此不持异议，不再赘述。
具有完整交易流程的金额，确实体现了C某、W某二人先购进美金，再转卖出去，从中收取手续费或者差价，具有营利目的，涉嫌非法经营罪，C某、W某二人对此也表示认可，辩护人对此不持异议。
但辩护人认为，涉案金额仅限于这部分完整交易金额，二人的涉案金额是1600余万元人民币，其中通过C某账户买卖美金折合人民币约550余万元（均是与L某完整交易），通过W某账户买卖美金折合人民币约1100余万元（包含与L某完整交易1000余万元，与Z某等人完整交易100余万元）。
辩护人主要提出异议的，是关于单纯卖出美金这1.4亿余元人民币的定性。
在此，辩护人需要补充一点，起诉书指控L某的涉案金额，包括了L某与其他30余名微信人员完整交易的金额，而L某向其他30余名微信人员单纯卖出美金的金额，没有作为指控内容。
同样是单纯卖出美金，起诉书没有指控L某的这部分单纯卖出美金，而对于C、W二人的同类型行为的金额作为犯罪金额进行指控。在同一个案件中，对涉案金额的指控存在不同标准，显然不符合“刑法面前人人平等”的基本原则，也可以看出，本案公诉机关，对于单纯卖出美金的这类行为，在定性上存在争议。
辩护人认为，单纯卖出美金，也就是C、W二人单纯卖出美金收到的1.4亿余元，并不构成非法买卖外汇类非法经营罪。《刑法》及相关司法解释规范的非法买卖行为，是在于具有非法营利目的的“倒买倒卖”外汇行为，对于单纯购买或出售外汇的行为，司法实践中也大多作出了不起诉决定或无罪判决。本案不能因为C、W二人出售美金的持续时间较长，金额较大就作出有罪认定，而应当结合相关行为是否具有“市场性”“经营性”，主观上是否具有非法营利目的。
广东省高院也曾发布过一份《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》，该报告提到：“我们认为，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”
这一个由省级人民法院公开提出的司法观点，对社会公众，至少对于广东省内的公众，具有一定的指导意义，而C某、W某二人居住于广东，相关涉案行为发生于广东，其使用自己合法持有的美金，在L某或他人处兑换成人民币，如果无法证明其具有非法营利目的，则相关兑换行为不应认定为构成非法经营罪。
而具体到本案C、W二人的行为：
首先，C某、W某二人出售的这部分美金，无法排除是他们通过在香港开设涉案公司等企业，合法经营外贸业务，对外出口手机等货物而合法获取、持有的合理怀疑，没有证据证明是从他人处收购，没有形成“买进美金-卖出美金-赚取手续费”这样一个完整交易流程。这一点，在补充侦查卷x，W某提交的涉案公司资料中可以印证。
而且，完整交易与单纯卖出美金这两类行为，美金在C、W账户上停留的时间是截然不同的。
以审计报告统计的L某完整交易与C某完整交易为例，所有的美元交易与人民币交易，买进后卖出，都是在同一天进行，也就是说，在这些完整交易中，存在“即卖即卖”，倒买倒卖外汇的行为，涉嫌非法经营罪。
但是对于单纯卖出的美金，从W某提供的涉案公司银行账户流水可以看出，C、W二人出口货物收取美金，大部分美金都是在账户上停留了三、四天才卖给L某，这与完整交易中的“即买即卖”存在明显不同。
审计报告附件xL某与主要人员微信交易买卖金额统计表截图（报告书xPx）
审计报告附件xC某与L某微信交易买卖金额统计表截图（报告书xPx）
其次，C某、W某二人出售美金所获得的人民币，并没有继续购买美金，而是将人民币实实在在地投入到了生产经营。
前面提到，C某W某二人在香港开了公司，对外出口手机，将手机出口之后，自然需要再向生产商订货，订货则需要使用到人民币，而C某、W某订货所使用的人民币，就是他们出售美金所获得的。这便可以证明，C、W二人出售美金的目的，并不是为了赚取手续费盈利，而是为了将资金循环利用，只是在结汇的方式手段上，违反了我国相关外汇管理规定。
这一点，证人Y某的证言可以证实。Y某的证言中提到，由于W某、C某无法开具增值税专用发票，便委托Y某代为购买手机、报关出口，为供应商出具发票，Y某共为C、W夫妇出口货物约1.3亿余元。
而Y某也提供了其银行卡中，与W某、C某相关账户的交易流水，银行流水总额为2.2亿余元。W某将这部分银行流水与审计报告进行对比，确认审计报告所统计的，C某、W某卖出美金收取人民币记录中，有4700万余元最终是转到了Y某账户进行上述手机采购事宜。
再次，C某、W某在出售这部分美金的过程中并没有收取手续费。这源于他们所出售的美金，不是购买来的，而是通过合法外贸交易得来，所付出的成本是无法准确计算的，自然也无法计算他们卖出美金所得的差价。从这一点，也能够体现C某、W某在主观上并没有“非法营利目的”。
进一步讲，在获利金额的计算上，也就不能按照2019年非法买卖外汇相关司法解释所规定的：“获利金额难以计算时，按交易金额的千分之一计算”。C某、W某单纯卖出美金的这部分金额，获利并非“难以计算”，而是“根本没有”“无法计算”，故不能适用此规定来计算C、W二人的获利。
最后，C某、W某二人的违法所得及相应的罚金，应以1600余万元交易额为基础进行计算。
根据审计报告，通过C某账户与L某进行交易的550万余元，C某方收取手续费6300余元，通过W某账户与Z某等人交易的100万余元，C某方收取手续费2000余元，这两个手续费费率为千分之一到千分之二，也与当前市场费率一致，对此辩护人不持异议。
但是对于通过W某账户与L某交易的1000万余元，审计报告计算的手续费为85万余元，费率达到了千分之八，明显偏离市场行情价，也与C、W供述的手续费比例不一致，审计报告所计算的该笔8万余元的手续费，不具有真实性。根据司法解释，在无法查清违法所得的情况下，可以按千分之一计算，得出手续费为1万余元。
综上，C某、W某二人所收取的手续费应认定为1.8万余元。对二人的罚金刑，也应以此为依据进行计算，在9万余元以下确定C、W二人的罚金刑。
因此，C某、W某二人确实涉嫌非法买卖外汇，但是涉案金额仅为完整交易的1600余万元，而非起诉书指控的1.6亿余元。单纯卖出美金的1.4亿余元人民币，由于不具有非法营利目的，不符合非法经营罪“经营性”的特点，应从涉案金额中予以剔除。如果将单纯卖出美金这一不具有营利目的及盈利结果的行为定性为非法经营罪，恐缺乏法律依据，定性错误。
C、W二人的违法所得应在1600余万元交易金额的基础上进行计算，为1.8万余元，对其二人的罚金刑应以此为基准。
从本案侦查阶段第一份可以说是较为粗糙的审计报告，到审查起诉阶段公诉方要求公安机关重新委托会计师事务所作出详细的审计报告，再结合Z检察院对于同种类型案件非法经营案撤回起诉、作出不起诉决定，可以看到Z区法院、检察院办案人员对于精细化办案、专业化办案的追求，也相信在这种追求与要求下，合议庭对本案涉案金额会作出公正、合理的定性。
第二，L某是最终的“美金提供方”与“美金消化方”，是外汇交易中汇率的“定价方”，C某在本案中系买卖外汇的“中介”，仅起到次要作用，系从犯，应依法予以从轻、减轻或者免除处罚。
公诉方认为，C某、W某二人系共同犯罪，且均是主犯，而原一审判决认定，C某系主犯、W某系从犯。辩护人认为，关于主从犯的认定，应综合各被告人的关系、地位与作用，而不应孤立、割裂地认定。
从审计报告统计的、C某、W某二人与L某等人具有完整交易流程的金额来看，相关交易流程，总有一方是L某，其可能是美金的提供方，也可能是美金的最终流向方。而本案同案人1、同案人2等人的相关交易也是如此。
再比如，从庭审中L某的陈述、案卷中的微信聊天记录截图，都可以看出，相关外汇交易的汇率定价，决定权在L某处，C某、W某以及其他同案人都无权确定交易汇率。
因此，结合全案证据，可知L某是本案中的“资金提供方”与“资金消化方”，在本案中起主要作用，系主犯。C某在本案中系买卖外汇的“中介”，仅起到次要作用，系从犯，应依法予以从轻、减轻处罚。
第三，C某已经如实供述全部涉案行为，对行为定性的异议、辩解不应影响其坦白全部犯罪事实的认定。
公诉方及原一审判决认为C某仅如实供述部分涉案行为，但C某到案后，对于公安机关的讯问，对于公诉人、法庭的讯问，均如实回答，对外汇交易的流程、汇率、金额的供述，与案卷中所体现的客观事实相符，仅对于单纯卖出美金是否构成犯罪这一问题提出自己的辩解及异议，公诉方的指控与事实不符。
根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，被告人自动投案，如实供述其罪行的，成立自首，但被告人对行为性质的辩解不影响其自首的认定。参照该规定，在认定被告人是否构成坦白，是否如实供述全部涉案行为时，仅需要看被告人所供述的事实与客观查明的事实是否相符，不应否定被告人辩解的合法权利，而且，在广东高院《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》认为单纯卖出美金不应认定为非法经营罪这一背景下，C某的辩解具有一定的合理性，并非不如实供述。
因此，C某已经如实供述全部涉案行为，其对部分金额的定性存在辩解，不影响坦白全部涉案行为的成立，请求合议庭对其从轻处罚。
第四，C某是有经营实体外贸企业的创业者，其开展换汇行为，并非故意违反国家外汇管理制度，与国家外汇管制尚在改革，经营者在正常渠道换汇不便有关，其主观恶性较小、社会危险性较低，且系初犯，C某到案后也积极配合，现已全额退赃，希望合议庭酌情对其从轻处理。
综上所述，C、W二人在本案中的涉案金额仅为1600余万元，C某在本案中系从犯，应对其从轻、减轻处罚。C某已如实供述全部涉案行为，应认定为坦白，结合其主观恶性较小、积极退赃的态度，恳请合议庭对其从轻处罚。
以上意见，恳请合议庭充分考虑并予以采纳！
此致
Z区人民法院
曾杰：广东广强律师事务所非法集资金融犯罪中心主任
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