裁判规则
在案证据不能证实公司持续向行为人支付工资等劳动报酬、缴纳个税、社保的，行为人与公司不存在劳动关系，不符合职务侵占罪的主体要件；公司外地办事处独立核算、自负盈亏的，与公司间应认定为代理关系，办事处人员支配溢价销售款的行为不构成职务侵占罪。
案情简介
2007年左右，被告人冉某经人介绍与经营葡萄酒的A公司董事长董某相识，A公司为了方便开展葡萄酒经营业务，虚设广东办事处，授权冉某为驻广东办事处主任。
自2008年下半年开始，广东办事处由冉某自主经营，独立核算，自负盈亏。
2009年9月1日，冉某以A公司广东办事处名义与客户杨某签订葡萄酒经销合同，在合同履行期间，冉某通过低价（10万余元）从A公司处购买葡萄酒再高价（40万余元）销售给杨某夫妇的方式，从中赚取差价人民币30万余元。
按照A公司的规定，冉某应获得货款提成约10万元，故A公司认为冉某侵占了A公司20万余元，一直未给付，于是向公安机关报案。
原审判决
原审认为，被告人冉某系A公司驻广东办事处主任，其代表该公司与客户杨某夫妇签订了葡萄酒经销合同。其在履行该经销合同过程中，利用职务便利，侵吞该公司葡萄酒款20万余元，数额巨大，遂判决被告人冉某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十一个月。
辩护要点
（一）冉某不符合职务侵占罪的主体要件
职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员。本案中，冉某与A公司不存在事实劳动关系，而是代理关系，具体分析如下：
1.A公司并未与冉某及其广东办事处员工签订有劳动合同或缴纳个税、社保
董某称A公司与冉某签订了雇佣合同和聘用书，但该证言缺乏劳动合同或者双方签字材料等相关书证予以佐证，且A公司也未能提供缴纳个人所得税、五险一金等材料。
2.在案证据不能证实A公司持续向冉某支付工资、提成等劳动报酬
虽然A公司向提供三张2009年11月之后的工资单、提成款现金支领收据和报销差旅费单据，但是此三张单据并不是一定期间内连续发生的行为，且工资单与差旅费报销单据均发生在本案争议事实之后。
虽然董某及其A公司称有关冉某的一系列费用和提成凭证已烧毁，故无法补充提供2008年至2009年间全部类似财务凭证。但是，董某称工资是打到冉某卡里的，即便财务凭证销毁，也应有银行转账记录。A公司未能提供相关银行转账记录，现有证据无法认定A公司持续向某贤支付劳动报酬。
（二）冉某不具有非法占有涉案款项的故意和行为
职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，在主观方面必须具有非法占有的故意。从现有证据来看，认定冉某控制并支配溢价销售款的行为构成职务侵占罪的证据不足。
1.A公司对于冉某占有溢价销售款的行为长期持默许态度
A公司董事长董某称，广东办事处是其公司虚设的，没有注册，2007年开始授权冉某为驻广东办事处主任或销售总经理。
2008年下半年以后，A公司就不管，由他自己负责，一部分的客户没有同A公司签经销合同的，冉某从公司低价买，高价卖也挣了不少钱，所以那以后就不怎么给冉某钱了。
办事处员工陈某称，为了打开A公司的品牌，A公司同意价格上高出酒厂规定的价格卖给客户。
可见，A公司明知冉某的溢价销售行为却没有制止，长期持默许态度。
2.在案证据足以证实冉某已支付10万余元进货款给董某
在涉案交易中，冉某先后向董某账号转账10万余元，冉某认为上述10万余元即是其在涉案交易中应付A公司的全部提货款，董某则认为冉某应将杨某夫妇支付的全部货款40万余元交给公司，从中拿提成。
综合全案证据来看，董某的观点缺乏足够证据证实，且不符合交易常理。
首先，关于提成比例既无销售提成的规章制度等相关书证证实，也无同类业务提成的实例佐证，证人董某、郑某、何某关于提出比例的的陈述前后不一、相互矛盾。
其次，从转账时间和提货单传真时间来看，冉某转账给董某的时间与其提货时间基本匹配，且呈现出打款多则提货数量多、打款少则提货数量少的规律，冉某关于先付款后发货、已足额支付货款的辩解有一定可信度。
3.在案证据不能证实A公司支付广东办事处的经营费用
董某虽称支付了广东办事处的部分经营成本，但董某及A公司未提交给广东办事处员工发放工资、提成和广东办事处房租、招聘、广告等费用支出的原始凭证与单据。
4.不能排除冉某将溢价销售款用于广东办事处日常经营支出
关于溢价销售款的去向，冉某供述称用于广东办事处的经营支出。
再审期间冉某提交了新的书证和新的证人证言，证明其支付了房租、堆头费、条码费、礼品费等经营成本，足以证明广东办事处的日常经营费用由冉某承担。
5.A公司广东办事处是由冉某独立经营、自负盈亏的单位
现无证据证实A公司向广东办事处支付经营费用，而在案证据可以证实冉某支付了广东办事处办公场所部分租金和市场费用，可以认定A公司广东办事处系由冉某自主经营、独立核算、自负盈亏，冉某将溢价销售款用于广东办事处日常经营支出。
6.涉案40万余元款物交易实际上由广东办事处与杨某直接发生，A公司并未遭受财物损失
从责权利相一致原则和法益保护原则看，既然涉案交易发生之时A公司并不承担广东办事处的经营成本，冉某在董某默许的情况下，自己持有溢价款并用于摊销广东办事处经营成本的行为，并不侵害A公司的财产权。
因此，原审裁判认定全部涉案销售款均应交付A公司，拒交则构成职务侵占罪的逻辑与依据，明显与本案实际情况不符。
综上所述，冉某不具有非法占有涉案款项的故意和行为，广东办事处系独立核算、自负盈亏的经营主体，冉某从A公司低价进货后高价卖给杨某夫妇的行为，是两个独立的购销关系，在交易过程中，冉某控制并支配溢价销售款，用于经营费用等支出，得到了A公司的默许，也符合交易习惯，即便冉某未足额向A公司支付提货款，其拖欠货款的行为不宜认定为构成职务侵占罪。
再审判决
再审法院认为，根据现有证据证明的事实评判，冉某与A公司关于葡萄酒货款的纠纷未超出民事纠纷的范畴，冉某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，原审裁判认定冉某构成职务侵占罪的事实不清，证据不足，遂判决冉某无罪。
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第271条：【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
【贪污罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
胡瑞律师
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