「问题的提出」
不想干了，能否以用人单位拖欠加班工资主张被迫离职？
「法律解答」
一般情况下不能，但有例外。
此等情形并不属于劳动者法定被迫解除劳动合同的情形。
那么用人单位拖欠加班费，劳动者真的不能直接解除劳动合同吗？
非也。
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（下称“《原劳动法解释一》”）第十五条第（四）项之规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（四）不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；”（现《新劳动争议司法解释（一）第四十五条》）
由此可见，用人单位仅有未足额支付加班工资的事实并不足以构成劳动者享有单方解除劳动合同的权利，即单位拖欠加班费劳动者并不能直接解除劳动合同，适用该法条需要同时满足以下三点要求：
劳动者存在有加班的事实；
用人单位有拖欠劳动者加班费存在的事实；
用人单位的拖欠行为有导致劳动者被迫解除劳动合同的程度；
关于第一点系该条规定的前提适用条件，劳动者要对存在加班事实承担举证责任。
关于第二点系是指用人单位必须在劳动者解除劳动关系前存在拖欠加班工资行为的事实。若用人单位在劳动关系解除后再补发并不影响劳动者向用人单位主张经济补偿金，加班费已履行的部分可以进行相应折抵。
关于第三点。最高法院民一庭的表述是这样的：
本条规定的被迫解除劳动合同，是指解除劳动合同本来不是劳动者的自主意愿，是因为用人单位存在一些违约或者违法情形，导致劳动者为了维护自己的合法权益，而不得不解除，所以本条规定的“被迫解除”是指劳动者的即时解除，而非预告解除 。如果是劳动者自己想换工作，主动提出的辞职，则不使用本条规定。
由此可以看出，劳动者需要证明用人单位在拖欠加班费的主观态度上是恶意的，或者用人单位安排劳动者加班达到了严重侵害其合法权益的状态。据此，劳动者以这条为由主张被迫解除劳动合同，由于举证责任较高，更容易承担败诉的法律风险。
综上所述，若劳动者要以用人单位拖欠加班费而解除劳动合同的需要有条件并不能直接以此为由解除劳动合同。
[1]《新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，最高院法院民一庭著，人民法院出版社
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零言法语
作者：王之焰，律师
上海国狮律师事务所
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