以案释法——再谈“利用职务上的便利”
“利用职务上的便利”在贪污贿赂犯罪以及职务侵占和商业贿赂犯罪中的必要条件，如何理解成为定罪的核心。职务便利的核心在于有某种支配的权力，也包括与职权相对的职责。在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）中，“从事公务”被认定为对代表公权力机关“履行组织、领导、监督、管理等职责”。“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”
根据前述规定，在贪污贿赂犯罪案件中，“利用职务上的便利”体现为以公务为基础的职权和职责。而在职务侵占和商业贿赂犯罪案件中，“公务”虽然被“事务”取代，但本质也要求行为人代表商业机构或对相关事务具有监督管理权。
“利用职务上的便利”应当与职务相关，体现为拥有某项职权或者应当履行某种职责，否则不存在职务便利的基础。
案例一：“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”，但是该工作便利仅指职务范围内的工作。
基本案情：被告人贺某松在任某快运股份有限公司某车站营业部委外装卸工期间，利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，在2003年5月至2005年12月间，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品，共计价值人民币45,871元。
判决认为：被告人贺某松作为某快运股份有限公司某车站营业部招聘的委外装卸工，虽未与该公司依法签订劳动合同，却长期在车站任装卸工，两者之间存在“事实劳动关系”，依法应认定为单位工作人员。贺某松系车站行包房装卸工，其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车，对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。
贺某松的盗窃行为，就是利用其当班管理、经手这些财物的职务之便，在自己负责的中转货物的库区对其管理、经手的货物实施掏芯手段将财物非法占为己有，完全可以认定为利用了职务上的便利而窃取单位财产，从而构成职务侵占罪。（一审：郑州铁路运输法院（2007）郑铁刑初字第10号刑事判决）
裁判要旨：是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。单位正式职工非法占有单位财物，没有利用职务便利的，依法不能构成职务侵占罪；单位非正式职工，包括临时聘用人员，利用职务上的便利非法占有单位财物的，也构成职务侵占罪。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。因为刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。因为根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。
准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”。基于此，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。（2023-04-1-226-001）
律师分析：职务侵占罪本质是非法占有本单位财物，因此是否属于本单位员工是必要条件，查明的事实符合该条件才具备构成本罪的基础。除此之外，“利用职务上的便利”必然需要查明。单位员工非法占有单位财物并不必然构成职务侵占罪，必须存在利用职务便利的基础。但是，职务便利与工作便利有无区别？前述案例认为“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”是正解，即职务便利必然会体现在具体工作上。但值得说明的是，工作便利并不能等同于职务便利。笔者认为，工作便利的范畴应当大于职务便利，因此，前面所述的“利用职务上的便利”理应包含“利用工作上的便利”的正确理解应当是：在职务范围内的工作。
案例二：利用职务上的便利还是利用工作上的便利，是界分受贿罪与其他犯罪的关键。但如果不是职务范围内的工作，就不应当属于职务便利。
基本案情：被告人蒋某利用其在某房地产管理处市场科工作的职务便利，使用本人或该处处长刘某某、该科科长王某某等人的账户，多次登录某国土资源和房屋管理局网签备案系统，违规为不符合解除限购条件的某国土资源和房屋管理局、某城乡建设委员会等多家单位的购房者解除限购，单独或伙同他人共收受钱款343.2万元，个人获得315.7万元。同年12月6日，蒋某到公安机关投案，向办案机关退缴赃款43万元，退还行贿人17万元。
裁判认为：蒋某身为某房地产管理处助理工程师，其职责范围包括网签管理，对于某国土资源和房屋管理局网签备案系统其有管理和登录的独立支配权，这种权力是其职务赋予的。蒋某利用其在市场科负责网签管理的职务便利，通过其本人或盗用的他人账户密码，登录某国土资源和房屋管理局网签备案系统，违规为他人办理房产限购解除手续，收取他人贿赂，其行为符合受贿罪“利用职务便利收受他人财物，为他人谋取利益”的构成要件，构成受贿罪。（一审：山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214刑初549号刑事判决（2020年12月25日）；二审：山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02刑终207号刑事裁定）
裁判要旨：行为人利用职务上的便利还是利用工作上的便利，是界分受贿罪与其他犯罪的关键。职务便利是指职务所赋予的主管、管理、经手公共事务、财物的权力所形成的便利条件；而工作便利是指行为人与实际利用的权力并无职责上管理与支配的权限，仅仅是基于工作地点、机会的原因能够接触到他人的管理权而形成的便利条件，具有一定的临时性、偶然性。换言之，行为人对于所利用的便利是否具有职务上赋予的独立支配的权利是界分关键：行为人具有独立支配的权力的，则属于利用职务上的便利；相反，则属于利用工作上的便利。（2024-03-1-404-011）
律师分析：认定受贿罪时，应当区分工作便利与职务便利，二者属于包含与被包含的关系，即工作范围要大于职务范围。职务必然在工作中体现，也就是在工作中体现出了职务便利。但是，并不是所有的工作都必须伴随着职务。
职务便利在贪污罪和受贿罪又有所不同。
贪污罪是对内的职权，主要体现为主管、管理、经手某公共事务的权力，或者监督、管理国有财物的权力，这些都是对内的权力。当然，对内的权力会转化为对外的交易筹码，比如利用管理某公共事务的职权，非法收受请托人请托，将管理的公共事务倾斜于请托人。
受贿罪是对外的职权，包括主管、负责、承办某公共事务的权力，与请托人的请托事项存在管理、制约等关系。这种权力直接对外产生效用，比如审批某证照的权力，就属于管理权力，对外产生直接制约。请记住：受贿罪的本质是权钱交易，即行为人收受财物系基于所任职务能够为他人谋取利益。二者必须存在“利用和被利用”的关联。
（一家之言，欢迎指正交流）
