撰文| 巫英蛟 刘虎
当恩施市公安局办案人员看到仓库里存放着的大量装有透明液体和白色粉末的玻璃瓶时，眼里放光，认定这些就是没有取得许可的杂牌肉毒素。然而这些是某宝、某多多、直播间等线上平台，以及线下实体店公开售卖的冻干粉化妆品。肉毒素和冻干粉外观相似。公司老板、医学硕士梁雅玲等向办案人员解释，但他们完全不懂，也根本不听解释，将价值数百万元的货品用大货车运回湖北恩施。
这是2023年6月，湖北省恩施市公安局带着大队人马远赴广州市白云区，“突击”梁雅玲的化妆品工厂发生的一幕。
恩施警方满载而归，但扣押产品经多次化验，并未发现肉毒素，这并非他们想象中的“假药大案”。而这时，梁雅玲等多人已经被抓。开弓没有回头箭，恩施警方随后重新找“新问题”，强行往下推进。梁雅玲如今已被羁押近两年，工厂倒闭，工人也失业了。
但恩施市法院拒绝审理这起没有管辖权的案件，令恩施市检察院和公安局陷入了尴尬。
01
恩施警方赴广州“远洋捕捞”
广州历来是美妆界的“老大哥”，根据《2023广州化妆品产业白皮书》：广州市化妆品产业年产值达到1000亿元，约占全国的三分之一。这里拥有近3000家化妆品批发经营企业、近3000家原料供应商、600余家包材印刷厂，以及宝洁、丸美、环亚、完美日记等龙头企业，形成了一个完整的产业生态。
这样一个广州，成了梁雅玲梦开始的地方。梁娅玲于1980年出生在贵州镇远县，毕业于贵州医科大学，医学硕士。其于2016年成立广州七全汉宸生物科技有限公司（下称“汉宸公司”），2019年成立肌因肽克（广州）生命医学研究有限公司（下称“肌因肽克公司”）。汉宸公司主要从事化妆品生产加工，肌因肽克公司主要从事化妆品销售。
汉宸公司成立后取得了《化妆品生产许可证》，2021年因拆迁征收，搬迁至广州市金朗工业园。为了生产经营不受影响，梁雅玲与广州天雅生物科技有限公司（下称“天雅公司”）开展合作。
双方合作方式为：1、汉宸公司使用天雅公司的相关生产设备及相关证书；2、两公司共同承担技术人员工资；3、普通工人由梁雅玲招聘，劳动合同与天雅公司签订，工资由梁雅玲支付；4、天雅公司向梁雅玲提供化妆品备案平台账户及密码，由梁雅玲自行备案。
梁雅玲经营的化妆品分为两大类：第一大类就是前文提到的“冻干粉”，该产品系梁雅玲分别从广州华淼生物科技研究院有限公司、广州合淼生物科技有限公司、广州熙研生物科技有限公司、四川暨康生物科技有限公司购买；第二大类是水、乳、膏、霜类型化妆品，该类化妆品在天雅公司完成生产。
艰难挺过三年疫情封控的梁雅玲，好不容易才慢慢重新走上正轨，但命运给她开一个玩笑。这个玩笑的发生地在湖北恩施。
“冻干粉平时是分开的（一瓶液体一瓶粉，混到一起溶解就能用），这跟肉毒素外观极为相似，连瓶子都是一样的。不同的是，肉毒素必须得冷链，常温下很短时间会丧失活性，而普通冻干粉化妆品不需要。恩施警方想当然地以为发现了一仓库肉毒素，非常兴奋，装满车运回湖北恩施。”
恩施市公安局。巫英蛟 摄
半个月后结果非常意外，经过多方检测，在梁雅玲处查扣的化妆品，并没有肉毒素成分，以及其它违法添加的现象。“他们前期办案的时候兴师动众，找湖北省公安厅、省药监局，还有恩施州药监局等配合他们，为的就是要办个大案。吹牛逼吹大了，结果搞了个乌龙无法收场。”梁雅玲的家人说。
后来，恩施警方推倒重来，把梁雅玲工厂做了个全身检查，终于有了新的“罪证”。
侦查过程中，警方请恩施州市场监管局对涉案产品作出了以下认定：
1、梁雅玲生产、销售的化妆品系不符合卫生标准的化妆品，主要理由：汉宸公司拆迁后生产许可被注销，梁雅玲在天雅公司组织生产的行为属于无证生产；梁雅玲出售裸瓶化妆品的行为违反《化妆品标签管理条例》和化妆品卫生标准；梁雅玲生产的化妆品存在实际生产地和备案地不一致的情形。
2、梁雅玲销售产品中一秒瘦添加了药物司美格鲁肽，属于假药。
3、梁雅玲销售一秒净产品，因终端下游客户对外宣传有治疗宫颈糜烂的作用，属于假药。
恩施州市场监管局委托检测机构对梁雅玲生产、销售化妆品进行检测，除一秒瘦产品含有药物成分外（该产品并非梁雅玲生产，金额不超过7万元），其余产品均检测结论为合格。
恩施州市场监管局。巫英蛟 摄
2023年12月7日，恩施市公安局向恩施市检察院移送审查起诉，恩施市检察院认定梁雅玲生产、销售伪劣产品金额2702万元，生产、销售假药金额10万元。
02
“认定错误，强行定罪”
恩施市检察院认为梁雅玲等人生产、销售金额超过五万元，按照《刑法》第140条的规定追究其生产、销售伪劣产品罪。
梁雅玲的律师认为，该罪的的认定，应符合《刑法》第140条构成要件，即生产、销售伪劣产品罪，其本质是产品的“伪劣性”。在案涉化妆品经过检测是合格的情况下，则不应认定其具有伪劣性。
本案认定案涉化妆品不符合卫生标准，也仅是违反行政规范而作出的认定，并非化妆品自身存在不符合卫生标准。《刑法》第149条所指不符合卫生标准的化妆品，至少应具备产生危害后果的可能性，如果不具备危害后果的可能，仅是违反行政法规的一般性规定。
“行政违法并不等于刑法犯罪，构成刑事犯罪是基于行为人的行为侵害了刑法所要保护的客体，两者之间存在本质区别。”
关于关于生产、销售假药罪。2021年《刑法修正案（十一）》颁布后，刑法不再规定假药的概念和含义，假药的含义需要结合《药品管理法》的规定确定。
2019年之前，《药品管理法》第48条第3款第2项规定：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。”根据该条款的规定，刑法中的“假药”包括事实上的假药（药品质量事实上虚假低劣）和法律上的假药（药品质量真实只是未取得批准生产进口的药品等）。2019年《药品管理法》删去了上述规定，对于在境外已经获批上市但在我国并未被批准上市的药品，不再按照假药论处。
“也就是说，随着两部法律的先后修改，目前我国《刑法》中的‘假药’仅限于事实上的假药，而不再包括法律上的假药。”
本案中的减肥产品含有“司美格鲁肽”成分。而“司美格鲁肽”注射剂在我国系仅被国家药监局批准用于治疗2型糖尿病的进口类药物。虽然我国并未批准其肥胖或者超重适应症，但2021年6月美国食品药品管理局批准“司美格鲁肽”注射液可用于肥胖或超重成人的长期体重管理，允许其作为减肥产品上市生产销售。
而且，“司美格鲁肽”作为药品使用时，给药时间和方式灵活简单，副作用较小，不会对人身健康造成不合理的损害及其危险。因此，案涉产品也不属于刑法中的“假药”不应成立生产、销售假药罪。
恩施市检察院。巫英蛟 摄
为进一步验证上述观点，2024年1月13日，武汉大学法学院五位教授，对被告人梁雅玲的涉案行为是否涉嫌生产、销售伪劣产品罪和生产、销售假药罪等问题进行了论证。
其结论是：梁雅玲生产、销售化妆品的行为不应认定为生产、销售伪劣产品罪，依法作为行政违法行为处理更为妥当；梁雅玲不存在“以非药品冒充药品”的行为，依法不成立生产、销售假药罪。
03
因无管辖权，法院退案
现有证据显示，梁雅玲生产、销售案涉产品的行为均在广东省内完成。也就是说，其即便涉嫌犯罪，也应由广东省有关机关管辖。
为了有效打击犯罪，2013年最高法、公安部等六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第1条第3款规定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。”
该司法文件的规定系在法定管辖原则之外，例外地创设了关联管辖规则。恩施市公安机关正是基于关联管辖的规定，对梁雅玲进行刑事追诉。
但是，武汉大学五位法学教授一致认为，在我国刑法和刑事诉讼法并未规定关联管辖规则的情况下，作为法定管辖原则的例外，对关联关系的认定和关联管辖的适用有必要坚持限制立场，适用关联管辖应当符合事实和程序两方面要求。
一方面，关联管辖的适用应当以“有利于查明案件事实”为必要，关联关系应限定在与基础案件存在共犯、对合、牵连或者上下游等关系。梁雅玲在广州将案涉产品生产并销售给位于深圳的下家刘海，刘海购买后如何处理案涉产品，梁雅玲并不知情。
另一方面，适用关联管辖还应符合程序性要求。司法实践中，某地办案机关要适用关联管辖规则侦办案件，通常以取得与犯罪地司法机关共同上级司法机关指定管辖的决定等书面意见为妥，从而避免管辖争议。根据本案现有证据，没有书面材料能够证明公安部等国家有权机关对本案作出指定管辖的决定。
基于实体和管辖权问题的巨大争议，2024年5月16日，恩施市法院作出《决定书》，明确对梁雅玲案件无管辖权，依据《刑诉解释》的规定退回恩施市检察院。
恩施市法院。巫英蛟 摄
据悉，恩施市法院于2024年6月7日通过EMS专递向恩施市检察院邮寄《决定书》及案卷材料。同月11日，恩施市法院向梁雅玲及其他被告人、辩护人送达了退回案卷《通知书》。
然而，骑虎难下的恩施市检察院拒接收案卷材料，并要求恩施市公安局将案件移送广州市白云区公安局。但该案被广州市白云区公安局拒绝接收。
有律师认为，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第391条的规定，法院退回案件的，应当由检察院移送至有管辖权的检察院审查起诉或由最高检指定管辖，恩施市检察院要求恩施市公安局移送案件的行为无法律依据。
2025年3月5日公安部关于《公安机关跨省涉企犯罪案件管辖规定》的通知，进一步明确对于跨省涉企犯罪案件管辖。指定管辖以主要犯罪地为主。本案中被指控的犯罪主要涉案产品均在广州生产及销售。
据悉，恩施市检察院拒绝自行移送案件、恩施市公安局移送又被广州市白云区公安局拒绝的情况下，恩施市检察院另辟蹊径：通过恩施州检察院向湖北省检察院反映，经湖北省检察院与湖北高院协商，湖北高院口头作出要求恩施市法院继续审理本案的决定
“根据《刑事诉讼法》的规定，湖北高院无权指令恩施市法院继续审理本案。”一位辩护人说。
然而，法律是法律，现实是现实。即便有明确的法律规定，恩施市法院迫于压力，2024年8月不得不重新接下这个烫手的山芋。
如今，大半年又过去了，被告人均未得到进一步如何安排的消息。“这期间，我们申请过对梁雅玲的取保候审，但法院没同意。这僵局如何打破？无罪之人难道不应该先予释放吗？”梁雅玲的家人说。
