来源 | 天下borderless
作者｜黄文伟，法学硕士，仰恩大学法学院副教授
学法律，为的是用法律。而你要真正学会运用法律，则需要了解真实世界的法律思维。
✦ 看到一朵花，我们说它是“花”，是源于我们的知识传统，一个外星人就不会作这样的判断。法律也是如此。
✦ 一个行为是不是犯罪，不是天然的，是人定义的，当然，也不是随便什么人都能定义，它是依照人类共同体的知识传统、范式定义的。
✦ 作为当事人的法律应用者自然应该考虑个人利益，这也是日常思维使然。但是，法律是代表普遍利益的，法院、检察院和行政机关是站在普遍利益的立场上应用法律的。你当然可以追求个人利益，但也必须从普遍性的高度理解法律是什么，否则，你很可能就无法理解法律应用的真实。
✦ 法律是普遍性的规则，所谓法律思维就是超出具体案件的是非曲直而放眼到整个社会关系来衡量它的是非曲直。立法机关考虑创制一项关于银行面对抢劫犯劫持人质如何处理的规则，它要考虑的主要不是某个特定个案的公正问题，而是各种行为所产生的后果；不是某个当事人的公正对待问题，而是众多当事人的公正对待问题。
✦ 一个人失踪4年，按法律规定可以宣告死亡，如果他还活着，这样的宣告显然是无情的，没有证据就认定他死亡，这似乎不合情理。但是，法律考虑的并不只是失踪人一个人，而是着眼于更广阔的社会关系，那些活着的有利害关系的人还得继续生活，他们需要确定的人身财产关系。
✦ 法律普遍性既体现在实体法，也体现在程序法。非法证据排除规则的问世，是人类社会法治实践的重大创举，它表明一个案件不只面对当事人本身，而是在面对整个社会的法律运作。
✦ 法律是代表普遍利益的，并不是说法律人就都要从普遍利益考虑问题。每个法律人都有其分工，有其角色职责。每个人尽其职责，法律才能实现普遍利益。法律代表普遍利益，但具体到每个法律人则有其各自的角色职责。
✦ 在古代，法律人的职业不存在严格意义上的分工。“包青天”在古代法律中是全能的，他是法官，是行政官员，也兼具有类似律师的法律服务工作者的角色。近现代以来，法律人逐渐被划分为不同角色，他们分工负责、互相配合、互相制约。
✦ 所谓犯错，一是误将“好人”作为“坏人”惩治，二是伤害“坏人”应有的权利。现代法律给律师的定位则是对抗这些错误，这就要求律师假定他的当事人可能被误伤，即使他的当事人认为自己是“坏人”，律师仍然要假定他的当事人可能被误伤。
✦ 法官、检察官、律师等不同法律职业的分工并不是市场自由选择的结果，而是法律确定的分工，他们都有其法律职责。律师一旦违背法律分工为他们设定的职责，不为世人所谓的道德意义上的坏人辩护，在一些情况下，是有可能触犯法律，甚至构成犯罪的。
✦ “三个和尚没水喝”，所以小区里就请来物业公司，负责保安、保洁以及公共设施的运营和维护。法律除了“定分止争”之外，另一个重要作用就是提供公共物品与公共服务。
✦ 法律经过数千年的发展，已经形成一套稳固而且可靠的理论预设。
✦ 法律不管琐碎之事，法律不可能为追回一只鸡而杀掉一头牛。法律是在考量普遍社会关系的基础上分配资源的。
✦ 一个判断是不是依照法律的判断，一种行为是不是对法律的服从，不同的人可能会有不同的看法，哪一种看法才是对的呢？这需要借助一套法教义学方法论判断，以便实现共同规则之下的认知。
✦ 当涉及要如何对待一个人或如何评价一个人的某个特定的行为时，我们常常会作出这样的界定：“这个人是好人”或“这个人是坏人”，“这是对的，那是错的”。但是，对一个法律人而言，他的思维需要有一个转变，用法律而不是道德上的好坏对错来分析问题。
✦ 理想的情形当然是权利都代表正当，义务只是为了实现正当的必要手段。但是，法律之所以存在，就是因为对簿公堂的双方各有各的道理，很多情况下各自都认为自己是正当的。我们讨论法律的好坏，要深挖法律背后的对错。但是，如果用法，则必须超越自以为的对错，依据现行法律规定的权利义务看问题。
✦ 生活中很多看似稀松平常的事，其实都包含着很多你所不知的权利义务，如果不懂得运用权利义务规则来分析，就有可能侵犯到他人的权利，或者错失获得赔偿救济的良机。
✦ 双方想解除合同，于是各自拿出一份书面合同（该合同一式两份），当面撕毁。在这情形下，撕毁合同可以理解为解除合同，问题是——当双方有了纠纷，你得证明这合同被撕毁了，双方合意通过撕毁合同来解除合同。如果对方不承认这个事实怎么办呢？合意解除合同最好还是采用书面形式，你不能想当然地采用撕毁的形式。
✦ 很多人学了一肚子法律，但是，一遇到具体问题，还是常人的对错观。用常人的对错来分析问题是法律思维的大忌，事实上，很多常人以为是“小错”，甚至是对的事情，已经严重违法了。
✦ 晚上开车撞了什么东西，一些人可能不以为然，反正车没问题，就继续开吧。黑灯瞎火的，下来看好恐怖，一些胆小的人更是有这种想法。但法律告诉你，还是要下车看看，如果撞到的是人，你开车走了，可能就涉嫌交通肇事罪逃逸了，逃逸致人死亡的，可是要处7年以上有期徒刑的。
✦ 与人争吵，一定要理性，不要动手。一些人电影、电视剧看多了，以为动手很有骨气，其实那是在演戏。电影、电视剧中那些凶悍的动作，如果按照刑法来，十有八九要进监狱。
✦ “有事找政府”，从思维角度来看，更像是一种道德思维，而不是法律思维。公民有其权利义务，政府也有其法定权力和职责，法律思维要求我们依照法律找政府，而不是什么事情都找政府。
✦ 公民承担纳税义务本身也可以起到制衡政府的作用，英国王室财政从一开始就依赖于贵族的税收。王室想要做事情，需要征税，就不得不向贵族妥协，如果王室不给贵族更多的权利，贵族就不肯给钱，这样逐渐形成一种权力的制衡机制。
✦ 法律思维的基本模型是以法律规范作为大前提，以事实作为小前提，按照三段论模式演绎得出法律结论。在绝大多数案件中，法律规范并不能与案件事实完全吻合，需要有一个法律发现（找法）的过程。然而，从众多的法律规则中发现与个案事实相匹配的法律规则并非易事。
✦ 从书本里的法律思维跨越到真实世界的法律思维，必须重视法感的培养。法感的训练不能局限在书本里，一定要保持对生活的法律敏感。
✦ 法律发现必须要遵循一定的程序、步骤，需要对可能适用到的法律规范进行全部检索，在初步选定法律规范之后，还根据构成要件严格检视，筛选可适用的法律规范，然后以整个法律体系为准进行涵摄，最后确定与个案事实最相匹配的法律规范。
✦ 从日常思维到法律思维，需要一个重要的跨越：从具体单个的自然人到抽象且多样的法律主体的认识飞跃。与你打交道的对方肯定是一个活生生的自然人，但是，在法律世界里，你还须判断他是他自己，还是一个代理人，或者是一个代表；是由其本人承担责任，还是由他代理（代表）的组织承担责任，或者是否还有与他同时承担连带责任的主体。
✦ 法律关系是法律主体与法律主体的关系，辨明与你打交道的法律主体的性质，才能明确你是在跟谁发生法律关系，法律责任最后由谁承担。而能否在这样的法律关系中达到你的目的，你还须进一步审查与你发生关系的法律主体背后的资源。
✦ 法律关系分析首先要着眼于法律事实。法律事实是依法能够引起法律关系产生、变更和消灭的事件与行为。一个完整的案件事实过包括“5W”，谁（Who）、何时（When）、何地（Where）、何事（What）、为何（Why）。主体权利能力和行为能力会影响到法律关系的性质，时间、地点、具体行为本身也会影响到法律关系的性质。
✦ 法律就在身边，我们多多少少都有一些法律常识，不过，日常生活中积累起来的法律常识往往是碎片、零散和孤立的，当你准备应用法律时，还得回到法律文本，完整把握法律的具体规则。不懂法律，很可能被蒙骗，但是，只懂一点法律，你同样可能陷入法律应用的泥沼之中，或者小题大做、大惊小怪，或者鲁莽冲动、无视风险。
✦ 法律是一个庞大的体系，有无数的法条，大多数人包括法官、律师等职业法律人也只懂得其中一部分。只懂一部分（或者一点）法律是一个必然的现象，在展开法律思维时，你得提醒自己：一定要回到法律文本，完整把握法律的具体规则，然后再做判断。
✦ 对法律规则的完整把握，还要结合案例。案例是法律在生活中的真实体现，是活着的法律，一些成功案例中包含的法律解释、法律推理对于理解法律有很大帮助。在司法实践中，我国虽然不承认判例是法律渊源，但是，法官在审判实践中常常参考《最高人民法院公报》以及各级法院公布的一些典型案例，这些案例是我们判断法官对法律理解的重要参考。
✦ 在学校里读法律通常是分为不同科目来读的。事实上，一个法律问题可能涉及不同的法律部门。在学校里，一门课讲民法，另一门课讲刑法，但问题的分析有时却必须同时运用民法和刑法的理论。公司法在一门课中，有关公司诉讼的知识却在另一门课中，而在现实生活中这两方面却是连在一起的。对法律的完整理解要求我们懂得“贯通”不同的法律部门。
✦ 对法律的适用实际上是一种解释法律的过程，不能机械地理解法律条文，在解释法律时应当考虑立法的精神和法律的价值。
✦ 日常思维的一个突出问题就是——常常只看到权利没看到义务，只看到权利本身的正当性，而没注意到权利行使必须在法律允许的范围内。从日常思维跨越到法律思维，一定要注意完整地理解法律，警惕合法的权利变成违法行为。
✦ 体系化的思维还要求我们了解如何由法条构造法律规范。《民法典》第1061条仅规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”。构成要件在这个条文中被缺省了。当我们运用这一条文时，就得懂得将缺省构成要件填补出来，推出其应该包括“夫妻一方先亡并留有遗产”这一构成要件。
✦ 法律是一个庞大的体系，但是，存有漏洞。法律漏洞是违反立法目的之不完全性，“抢了18个锅贴与3串鸡肉串”确定为抢劫罪，违反了立法目的，但是，它表面上又符合抢劫罪法律条文的直接含义。在这种情况下，检察院以立法目的对抢劫罪法律条文的解释进行目的性限缩，使之不适合调整本案的情形，从而适用寻衅滋事罪提起公诉。
✦ 法律的应用是“以事实为根据，以法律为准绳”的过程，这个过程实际上是一个事实与法律之间的双向思维过程，一方面要面向案件事实不断解释法律规范，另一方面要面向法律规范不断筛选和陈述案件事实。法律可以保护你的合法权益，但如果对事实缺少清晰的法律陈述，这样的目标很难实现。
✦ 选择事实不仅是去掉那些没必要的事实，还要留意那些会被你忽略的事实。甲将乙手上的手机夺走，你以为这是抢夺，其实，这也可能是正当防卫。你只注意“抢”这个场景，却没注意到这个场景前后发生的其他事情。
✦ 法律思维意味着——事实在你眼里不是纯粹的事实，而是经过法律筛选的事实，是以主观设定的预适用的法律为参考系对事实进行的选择与陈述。
✦ 想通过法律解决纠纷，一个前提就是要懂得抓住有法律意义的事实，否则，很可能是瞎折腾，劳力又劳心。
✦ 生活中的法律纠纷各种各样，如何掌握各类案件事实的法律陈述技巧呢？一个是要有扎实的法律知识储备，还有一个便捷的办法就是研究判决书。判决书中“法院查明（确认）的事实”这一部分，就是很有代表性的案件事实的法律陈述，看多了就可以掌握各类案件事实的法律陈述技巧。
✦ 当你准备用法律维权时，除了要懂得以法律视角筛选和陈述事实外，还得有证据意识，没有证据支持自己的事实主张，神仙也难助。未雨绸缪，尽可能留存好证据或者证据线索，是真实世界法律思维的一个关键点。
✦ 证据意识不仅体现在证据的收集和制造上，还体现在你对举证责任规则的把握上。法谚有云：举证之所在，败诉之所在。由何人负责举证责任，关系到当事人胜诉、败诉。对举证责任规则的把握，是法律理论思维的重要一环。
✦ 很多刑事冤案发生的背后大多有当事人自己的不准确口供这一因素，有的是因为刑讯逼供，有的则是因为当事人自己表达不清楚，有的当事人根本没有犯罪，但是，描述出来的情节却和犯罪构成相吻合。
✦ 供述（陈述）很重要，在自己记不清楚（或者理不清楚）的情况下一定要谨慎回答，毕竟做过的供述（陈述）要再改是很难的。
✦ 法律的目标是美好的，诉讼制度设计的本意就是要让那些本应胜诉的人获得胜诉的结局，只是因为人类理性不足和资源的短缺，不得不让你在信息不完备的条件下博弈，不得不需要你在诉讼中主动作为，以致于你可能因为不熟悉法律和某些诉讼技巧而败诉。如果你本应胜诉，法律制度的设计还是对你有利的。
✦ 对方当事人会攻击你的证据，会颠倒黑白，但是，事情并没有你想得那么糟，还因为法官对待证事实的确信并不一定会被对方当事人左右。法官应当将其对案件待证事实所作的判断结论以及作出结论的理由予以公开。这种公开会迫使法官站在公正立场上形成对待证事实的确信。确信必须建立在客观基础上，不是法官能随心所欲决定的。
✦ 法官审判案件的依据是事实，事实之所以推导出法律结论，乃是它能涵摄在法律规则的构成要件之下。你客观经历过的事件只有被建构成司法语境所要求的故事文本，法官才可能作出判断。如果我们陈述的事实无法满足主观设定的预适用的法律的构成要件之要求，那么，法官就无法作出法律判断，我们的合法权益也就无法得到保障。
✦ 一般而言，公道自在人心。但是，如果陈述的事实无法满足人们对案件真相的要求，无法满足司法对于“事实”的要求，一个客观事实对自己有利的官司也是有可能败诉的。
✦ 很多高水平的法官能够从当事人巨细靡遗、杂乱无序、含混不清的表述建构出符合法律要求的事实，但是，这样做对法官本人来说是危险的，他可能被怀疑背离了中立要求。
✦ 事实的法律陈述对很多法律常识欠缺的普通人而言，是一件颇有难度的事情，但必须做好。放在面包店的蛋糕和放在结婚典礼的蛋糕代表着不同意义。如果陈述事实时，只讲蛋糕，没讲结婚典礼的蛋糕，对于听众而言可能代表着不同事实。
✦ 法律通过程序才能实现其目的，程序包括五花八门的环节。这些环节稍纵即逝，证据不等你，对手不等你，法院也不等你。你必须一个环节一个环节扎扎实实地推进，一个环节出错，有时就无法补救了。程序是一个有强制力的时间流程，既不能拖延，也不能随意跳过去。用不扎实的证据向法院起诉，结果被对手攻击得遍体鳞伤，等醒悟过来，取证的最好时机已过，再也无法取证，这不像在书本里推演法律，可以推倒重来。
✦ 锤子剪子布，就是一种解决分歧最原始、最有效的方法。与锤子剪子布类似的解决办法还有抽签、摇号等，但是，这些实际上是一种通过随机分配解决资源争夺的办法。人作为有尊严的动物，怎么能把命运都交给随机性呢？法治包含复杂的因素，法治思维有太多的考虑，如果要谈其中的“核心”，正当法律程序就是其中最核心的一个维度。
✦ 熟悉程序流程不一定能维护你的实体权益，你还需要懂得运用程序的技巧。程序是一种技巧，说明掌握程序思维不仅要熟悉法律规定，更要结合真实世界的各种维度把握程序应用的各种实战技巧。
✦ 少数服从多数是各类程序法中另一个关键制度，广泛运用于立法、司法以及政治决策和日常生活中。单纯的少数服从多数，不能防止51%的人要求平调49%的人的财产，不能防止多数暴力。在奉行多数决定的同时，我们还要附有保护少数人权利这一条款。健全的法律程序思维要求我们懂得如何尊重少数人。
✦ 你官司输了，法院是公正裁判的，但你可能会有一种被冤枉的感觉。为什么会有这种感觉？这是一个复杂的问题，如果仅从法律程序的角度来看，可能是因为你没有注意到程序是有成本的。权利被侵犯，你可能觉得国家就有保护你权利的义务，其实，权利的保护是需要成本的，国家会将一部分成本分摊到你身上。法律不保护躺在权利上睡觉的人，你官司输了，可能就是因为你躺在权利上睡觉，你缺乏保护自己权利的法律意识，不懂或者不愿意履行法律在程序上分配给你承担的义务，而不是法院冤枉了你。
✦ 主观罪过，外界摸不着，除非行为人自己供述，否则只能由客观行为推定。只要司法机关证明某些客观行为为真，就会推定行为人有主观罪过，如果你真的没有，你就要举证证明，否则就会被定罪，在你看来，是被冤枉，但是，这却是法律的无奈设定。即使法律可能设定更严格的客观行为推定标准以免冤枉好人，不过，这相应会带来巨大的程序成本，考虑到成本压力，法律也可能选择将此证明责任分配给行为人，而不是设定更严格和难以达到的推定标准。
✦ 对法官而言，程序思维意味着：不先入为主、不作有罪推定、中立不偏私等。对当事人而言，对法律的结论可能早已有自己的判断，他要考虑自己的权利如何在程序中实现，需要在程序框架下构造对权利的认识。
✦ 在程序的框架下，纯粹实体的法律适用思维获得的法律结论是没有约束力的，而经过严谨法律程序得出裁判结论，无论其具体内容如何，人们都必须接受，除非能够通过合法的程序推翻。
*本文摘自《真实世界的法律思维：出乎意料的60堂法律微课》。
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责任编辑 | 吴晓婧
审核人员 | 张文硕
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