原作者谢立斌教授按语
3月26日，我硬要应邀到华东师范大学，作了《鉴定式宪法案例分析原理》的报告，得到多位师友的批评指正。
姜峰老师发表了高屋建瓴的评议
姜老师认为，基本权利之所以规定在宪法当中，就是为了警惕公权力干预。有些基本权利，如果不坚持宪法保留，至少也应坚持法律保留，它们带有不可权衡的性质，需要慎用比例原则。现在我们有的做法反了，比如政府信息公开问题，涉及知情权、监督权，应当制定法律，却只有“条例”；学位问题，属于政府管理权限内的行为，制定“条例”足矣，却制定了法律。这样的例子其实还不少。
但这并不等于说，法律之外的立法，比如地方立法，就要畏首畏尾，我认为不同法源、法律位阶之间，应更多地从约束对象的差异角度来理解，而不是等级制的“上下”关系。对于诸多社会管理行为，只要是公权力部门遵循了正当程序，追求正当目的，就应当尊重，而不能轻易否认。备案审查中对于法规“合宪性”“适当性”的审查，我认为应当慎重，尽量不要宽泛地解释基本权利。宪法不是“德尔斐神庙”，为每个问题提供答案。
笔者稳住阵脚，顽强顶嘴
姜老师是一个很有情怀的宪法学者，非常关注实践，这也是欣赏他的原因之一（注意“之一”的表述，这个“之一”不能去掉——姜老师的优点包括但不限于这一点哦）。我写过一篇论文，探讨自由权是否具有给付功能。姜老师提醒我，在自由权的防御功能阙如的情况下，去探讨自由权的给付功能，就像是一个瘦子跟着胖子去关心减肥。这一点给我很大的触动。我们的研究应当贴近现实，以推动中国法治的点滴进步为归依。听从了他的意见，这篇论文我没有投出去。今天姜老师的与谈，也体现了对法治实践的深切关注。
1、宪法保留
姜老师说到了宪法保留，这是一个很有意思的话题。所谓宪法保留，就是有一些事项应当由宪法来规定，由法律来规定都是不妥当的。我完全认同这一点。的确，不少事项应当由宪法来规定，但没有进入我国宪法。如果将我国宪法文本字数和外国宪法中译本的字数作一个比较，通常外国宪法中译本的字数比较多。例如，我国宪法文本1.8万字，《德国基本法》翻译成中文接近五万字。对于中国宪法也规定了的事项，《德国基本法》通常规定更为细致。例如，关于立法权的划分，《德国基本法》详细列举相关立法事项。我们可以以第73条来作为一个例子予以说明。
73 条 【联邦专属立法权的事务对象】
（1） 联邦在以下方面拥有专属立法权：
1. 外交和国防，包括对平民的保护；
2. 联邦公民身份；
3. 行动自由、护照、居留登记和身份证、入境（人员）、出境（人员）和引渡（人
员）；
4. 货币、钱币、硬币，度量衡和时间标准的确定；
5. 海关和贸易区的统一、有关商业和航行的条约、货物的自由流动以及与外国的货
物交换和付款，包括海关和边境保护
5a.保护德国文化资产不被移迁出境；
6. 航空运输；
6a.联邦完全或主要拥有的铁路（联邦铁路）的运营，属于联邦铁路的铁路线的建
设、维护和运营，以及对这些线路的使用征收费用；
7. 邮政及电子通讯服务；
8. 联邦和联邦公司根据公法雇用的人员的法律关系；
9. 工业产权、版权和出版；
9a.当国际恐怖主义的危险超越一个州的边界时，且当责任没有明确分配给任何特定
州的警察当局或当个别州的最高当局要求联邦承担责任时，由联邦刑事警察局保护其免受国际恐怖主义的危险；
10.联邦与各州在
a） 刑警工作，
b） 保护自由民主的基本秩序、联邦或州的存在和安全（对宪法的保护），以及
c） 防止在联邦领土内通过使用武力或准备使用武力危害德意志联邦共和国外部利益的活动，以及设立联邦刑事警察局和采取国际行动打击犯罪；
11.用于联邦目的的统计数据；
12.关于武器和爆炸物的法律；
13.为战争致残者和已故战争受害者家属提供的福利以及对前战俘的援助；
14.为和平目的生产和利用核能，建造和运营用于和平目的的设施，防止因释放核能
或电离辐射以及处置放射性物质的而产生的危险。
（2） 根据第（1）款第 9a 项颁布的法律需要获得联邦参议院的同意。
又如，在其关于联邦总统的一章中，规定了联邦总统宣誓就职时应当采用的誓词（ “我宣誓，我将致力于德国人民的福祉，促进他们的福利，保护他们免受伤害，维护和捍卫《基本法》和联邦法律，认真履行我的职责，为所有人伸张正义。上帝保佑我。”）。此外，《德国基本法》中一些内容是中国宪法中没有的。最典型的是第十章关于财政制度的规定，其中尤其是对联邦和州各自享有什么税收收入，一些条文作出了详尽的规定。相比之下，我国宪法并没有规定中央和地方如何分享税收收入。然而，央地之间财政收入的分配是如此重要，有必要规定在宪法之中。
面向未来，我们除了关注法律保留之外，还应当关注宪法保留。与姜老师的看法稍有不同的是，我认为宪法保留原则尤其适用于国家机构/央地关系方面，而不是主要适用于基本权利领域。
2、法律保留
姜老师关于法律保留的评议给我很大的启发。在此之前一想到法律保留，我只考虑有哪些事项应当由法律来规定，而没有考虑有些事项其实没必要由法律来规定。姜老师提示我们，在法律保留问题上，立法者也应当做到“能上能下”——应当由法律来规定的，就由法律来规定，不应当由法律来规定的，就没必要由法律来规定。
君子和而不同。在法律保留方面，我和姜老师也有一个不同的看法，我认为在现阶段还是不能脱离实际，要正视中国法治实践，切实可行地推动进步。我们不能好高骛远，脱离实际，过于理想化。基于这一判断，我们要坚持公权力干预公民基本权利的时候必须有法律依据。我们要积极宣传这一理念，并推动其落实，但也要考虑到现实性。如果要求对基本权利的干预一律要有全国人大或其常委会制定的法律作为依据，则无疑不具有现实性。比较可行的是，对法律依据的范围从宽把握，将行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章、其他规范性文件也纳入其中，并进行一些区分处理。原则上，对公民基本权利干预的程度越大，需要层级越高的法律依据；干预的程度越低，需要层级越低的法律依据。考虑到事件中对公民基本权利的干预没有任何法律依据，如果实践中对公民基本权利的限制至少有规范性文件作为依据，则就会是一个很大的进步。法治的实现并非是一蹴而就的，而是需要通过无数具体的步骤，一步一步予以推进。在此过程中，我们应当提出有可能达到的要求，而不是无视现实，提出过于理想化的要求。
3、一些基本权利不可权衡？
姜老师提出了一个有意思的观点，即一些基本权利是不可权衡的。这和德沃金的观点是类似的。如果坚持一些基本权利是不可权衡的，比例原则的适用空间就受到限制。
然而，在逻辑上，没有任何基本权利是不可权衡的。否则，一个人的不可权衡的基本权利和其他人的不可权衡的基本权利发生冲突，那么除了权衡，还能有什么办法处理两者的冲突呢？同理，如果这些基本权利与公共利益发生了冲突，是不是一律基本权利优先呢？一刀切的做法可能也欠妥，所以还是要在具体情况中进行权衡。
当然，理论上我们也有另外一种处理方法，也就是从严界定不可权衡的基本权利，使其成为少有的例外，从而避免棘手的法益冲突。通过将一些基本权利的保护范围界定得非常狭窄，就基本上能够避免其与公共利益或者他人的基本权利发生冲突。这就类似于德国联邦宪法法院对《德国基本法》上人的尊严的处理。人的尊严被认为是至高无上、不可权衡的，联邦宪法法院采取的做法是对人的尊严采取非常狭窄的解释，从而使得其基本上不会与其他公共利益或者他人的基本权利发生冲突。因为对人的尊严作出了如此狭窄的界定，尽管人们经常在宪法诉愿程序中主张公权力侵犯了人的尊严，但是，在德国联邦宪法法院看来，大多数情况下都不涉及到人的尊严。2004年到2016年，盖尔教授在德国联邦宪法法院担任法官的12年期间内，该法院只在一个案件（即航空安全法案）中确认有关立法侵犯了人的尊严。在其任期之后，没有任何其他一个案件中，联邦宪法法院确认了公权力侵犯人的尊严。
狭窄地界定一些基本权利的保护范围，就能够使得这些基本权利是不可权衡的。但是，按下葫芦浮起瓢，我们为此付出的代价是几乎人为地缩小了基本权利的保护范围。这是否构成一个正确地选择，需要我们慎重决定。
