作者谢立斌教授按语
2025年4月1日下午,笔者硬要应邀在南开大学法学院作了题为《宪法案例分析原理》的报告,得到了老师们的批评指正,深受启发。这篇推文为屠振宇教授暗藏杀机笑里藏刀的评议和笔者死磕到底的绝地反击。
屠振宇老师釜底抽薪的评议
首先,特别感谢谢教授今天带来的这场“干货满满”的讲座!我们是“翘首以待”很久了!您这套宪法案例分析的“独门心法”,从理论到实操,从德国经验到中国场景,给我们打开了一扇新大门。
您以“食堂喂饭”“男女值班安排”等本土案例为切入点,结合“保护范围—干预—正当化”的递进分析,令人印象深刻。您自创的宪法案例分析方法,把德国那套精密逻辑和中国学生的思维习惯“无缝焊接”,完全可以直接搬到课堂上去用。
更值得称道的是,您对教学创新的专注与投入。在多数同仁疲于应对科研考核的当下,您能深耕教学方法,将德国教义学与中国案例深度融合,实属难得。
最后,就方法论的本土化适配问题,想向您请教:您这套方法虽然用了中国案例,比如“小强公司卖巧克力”“地铁查身份证”,但理论基础还是扎根在德国宪法教义学的“土壤”里。而咱们中国的合宪性审查制度,无论是立法法里的“主动审查”,还是具体实践中的“谦抑性”,都和德国模式有温差。
在这种情况下,这套案例教学法推广到全国法学院,会不会遇上软硬件不匹配的兼容问题?又是否会出现吃力不讨好的局面,如因占据大量课时而影响学生掌握完整知识体系,或因条条框框太多而限制学生的思维?当然啦,这只是我的一点粗浅思考。再次感谢谢教授今天的精彩分享!期待您年底大作出版!
笔者顽固不化死撑到底的回应
振宇兄很细心,注意到了我在宪法学教学上的一些投入。2007年回到法大以来,我一直在思考如何把宪法课讲得更专业,更有内涵。这些年来有一个明显的体会,就是在宪法教学中进行案例分析教学,效果比较明显。与此同时,我也还有一些困惑。我相信,很多宪法老师都有类似的经历和感受,因此就选择了以讲座的形式,登门向各位同行讨教打,让他们听我唠叨,对我耳提面命,指出我的盲区、误区和不足,以此促进自己完善对宪法案例分析教学的思考。
振宇兄说我自创了宪法案例分析方法,对此我要作出更正。这并不是我自创的,而是集体智慧的结晶。进入新世纪以来,宪法学研究出现了两个比较明显的转变。一是重视宪法文本和规范。林来梵老师主张规范宪法学,韩大元老师提出了宪法解释学,他们的学术主张产生了深远的影响。从此以后,宪法学研究在一定程度上与宣传话语保持距离,越来越加专业化。很多学者针对宪法规范展开研究,并探讨宪法如何指导和规范实践。宪法教义学的研究方法,也就越来越为人所知。这种研究致力于解决实践中出现的、往往来自个案的合宪性判断问题。学者们进行合宪性判断的时候,有意无意地就在从事类似于宪法审判的作业,也就是在进行实质意义上的宪法案例分析。
二是学界更加关注基本权利的研究。传统上,基本权利规范比较不受重视,特别是在早期的教材中,基本权利部分所占篇幅非常少。随着宪法学者“睁眼看世界”,了解到国外的宪法教学和研究,很大程度上就是围绕基本权利规范展开的,往往与国家机构部分一样,各占半壁江山。在有宪法审判的国家,多数案例是关于基本权利的,学者也主要是围绕基本权利而非国家机构展开研究。而且,在基本权利方面,中外宪法具有比较高的可比性,而国家机构部分则可比性比较低,因为各国国家机构受本国传统、历史的影响特别深。有鉴于此,特别是较年轻的学者中,多数从事基本权利研究。学界对基本权利的很多方面例如(双重)性质、自由权的保护义务、保护范围、干预,正当化、法律保留、第三人效力,都展开了深入的研究。近年来,尤其是对比例原则的研究非常深入,这也属于基本权利理论的范畴。法律的合宪解释也是一个重要议题,而对此展开的研究往往也是结合基本权利进行的。基本权利的研究,总体上与个案结合非常紧密。
在新世纪以来二十多年宪法学研究的基础上,往前再走一步,我们可以就我国如何进行宪法案例分析,来提出我们自己的方案。至于说我个人,只是参考了德国的一些经验,对学界师友在这个领域的耕耘,做了一点归纳整理、系统化的工作,根本谈不上什么“自创”了什么宪法案例分析方法。
振宇兄提出了三点质疑,我依次回应。
首先,振宇兄认为中国没有相应的实践,在这一点上我和振宇兄看法有所不同。
在备案审查实践中已经出现了非常多下位法涉嫌侵犯公民基本权利的事件。这些事件使得人们关注到,作为一个具体行为的依据的立法,有可能违宪,侵犯公民基本权利。有一些立法也在备案审查实践中被予以纠正。这方面代表性案例就是地方性法规授权交警调取手机通信记录的规定,这一规定已经在备案审查中被宣布违宪。当然,振宇兄可能是说不存在相应的司法实践。但这也不完全正确。实际上,根据杜强强、邢斌文等师友的研究,法院在审判中对法律作出合宪解释是很常见的。这实际上也就保障了宪法的实施,某种意义上,相关案例也构成了广义的宪法案例。
其次,振宇兄担心,现在宪法学课时已经很紧张了,如果还要在此之外讲授宪法案例分析,则会导致课时更加紧张。这一担心是没有必要的。
实际上,我们只是需要在讲授宪法学的时候,要有案例分析的思维。我们还是讲授相同的内容——毕竟,宪法知识也就是那些,宪法案例分析并非是一些新知识。我们在讲解相关概念和原理的时候,脑子里要多一根弦,考虑宪法规范在相关个案中如何被适用,并向学生作出相应的提示。例如,在讲解一个概念的时候,对概念的外延作出一些说明,则学生就能够在具体案例中看到属于相关概念的外延的事物时,就能够判断涉及到什么基本权利。此外,课时允许的情况下,可以在课堂上进行案例分析的讨论,如果课时不允许,则可以让学生在课下完成相关的作业,这就避免了占用课时的问题。
最后,振宇兄担心,案例分析方法条条框框这么多,可能会束缚学生的思维,这个担心也大可不必。
宪法案例分析中的审查框架,与其说是条条款款,不如说是实操指南。它说明了宪法案例分析包括哪些步骤,每一个步骤如何进行,告诉学生一步一步如何展开分析,而并非给学生设定种种限制,让学生前怕狼后怕虎,如履薄冰,举步维艰,处处受限。相反,恰恰是在没有一个审查框架的情况下,面对一个案例,学生经常面临狗咬刺猬——无从下口的窘境。因此,宪法案例分析中适用的审查框架,恰恰是给学生提供了操作指南,为其创造性的发挥提供了施展拳脚的舞台。
如果掌握了案例分析的方法,那么,就可以有章法地展开分析。在每一步都只针对一个特定问题来展开探讨。一个案例中所涉及到的所有问题,都包含在审查框架之中,不至于发生遗漏。同时,我们无需同时考虑所有问题,而是在每一个步骤中针对特定问题来展开探讨。这也就使得我们可以有效地进行对话。在没有就一个审查框架达成共识的时候,则分析者就一个行为是否合宪进行讨论的时候,往往各说各话,很容易出现鸡同鸭讲、对牛弹琴情的尴尬局面。就此而言,宪法案例分析框,实际上也就搭建了一个进行专业对话的平台。