肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，其中不少案件取得无罪、轻罪、改判等效果）
导语：张某是某一民营企业D公司的股东，全面负责公司产品销售管理这一块。2015年3月，D公司因其资金链断裂导致部分民间借贷（高利贷）无法偿还，部分债权人报案遂引发了此案。涉案金额为三千多万，检察院是以借贷型诈骗起诉到当地法院的。肖律师是在法院一审阶段介入此案为张某辩护的，我们在办理此案主要的辩护方法是事实辩护、证据辩护与法律定性辩护。
一、“拆东补西”“借新还旧”不一定构成诈骗犯罪
“拆东补西”“借新还旧”的行为人是否构成诈骗犯罪，肖律师认为需要具体问题具体分析。
首先，要看行为人是否采取欺骗行为（即是否虚构关键事实或隐瞒关键真相），是否符合“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——“被害人”由于诈骗行为而陷入错误认识——“被害人”基于错误认识而“自愿”交付财物”的诈骗犯罪构成。如果行为人没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即便借款用于拆东墙补西墙”“借新债还旧债”或者改变借款用途，那也是行为人借款后的自主处分，是属于借款民事纠纷，不构成诈骗，可通过协商、调解、民事诉讼等途径解决。
其次，要看借款用途。如果行为人在借款时实施了欺骗行为（隐瞒暂时生产经营困难），借款后用于生产经营，没用于拆东墙补西墙”“借新债还旧债”，没用于挥霍、携款潜逃，更没用于违法犯罪活动的，行为人意图通过生产经营归还借款的，最终因客观原因导致经营亏损、无法归还的，因主观上不具备非法占有之目的，故不能以诈骗犯罪论处。
再次，要看有无可期待的还款资金来源。如果行为人在借钱时有可期待的还款能力和资金来源，且在因客观原因（贷款条件发生变化、客户违约、被人利用和欺骗等）导致无法归还后，行为人还想法设法地去筹集资金还款，这就充分证明了行为人有履约的诚意和行为，证明行为人在主观上没有诈骗他人钱财的故意，不具有非法占有之目的。自然也不构成诈骗犯罪。
最后，由于构成诈骗是一个符合诈骗罪主、客观构成要件的综合审查的过程。因此，需综合考虑上述因素，不能以偏概全地对上述因素进行取舍来认定犯罪。
二、关于本案“拆东墙补西墙”的法律定性问题
根据前面的判断标准，虽然张某的行为属于“拆东墙补西墙”“借新债还旧债”的借款行为，但本案控方的证据不足以证明被告人张某在借款时存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。
首先，证实被告人没有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为的证据有：
（1）由于控方书证（辩方举证）已经证实了D公司在被指控期间有履行能力、经营状况良好，拥有近8000万的债权尚未收回（这个是真实存在的，案卷里面有相关书证可以佐证）。所以被告人在借款时并没有对此事实进行虚构，而是如实陈述。而且在借款时，都已经给出借人支付了高额利息。
（2）债权人也对其公司情况进行了相应的调查、核实，觉得其公司有履行能力、有可期待的还款资金来源之后才决定借款给被告人公司。因此，债权人并没有被骗，是基于真实意思表示与高额利息而出借款项的，并没有产生任何错误认识。
（3）双方还签订了借款合同、补充协议、保证担保合同等来保障债权的履行。对于“被害人”G某，根据《起诉书》的内容，而且大部分、60%以上的欠款已经归还。并且客观书证2014年11月2号双方签订的《担保书》将收藏人H某的字画（名人字画）做抵押；对于“被害人”Y某，根据《起诉书》的内容，证实大部分借款已归还；对于“被害人”J某，除了双方签订了《房地产买卖合同》《补充协议》外，还有附件《担保书》《返租抵债协议》，约定到期未还，可以免费收租二十年，而且J某现在正在行使一年几百万收入的收租权。
由此可见，只要担保或保证属实的话就不能以诈骗论处。另外，对于《起诉书》列举的所欠“被害人”债务中，百分之六十的债务已经得到清偿。
其次，最终不能履行、不能归还欠款是因为无法控制的客观原因导致的。
D公司出现经营困难是在2015年3月份之后，尤其是2015年6、7月份期间，因为此时公司集中面临民事诉讼及诉讼保全。公司出现经营困难、导致不能归还欠款的主要原因在于：一是银行改变贷款条件（需要提供物业抵押，以前是信用贷款）、收紧贷款；二是被告人因涉嫌犯罪被处于刑事追诉中（要是不被追诉的话，现在还可以寻求客户投资合作来归还借款、让公司发展）。
由此可见，本案是由于商业风险（银行收紧放贷、高利贷的高风险、高收益）、不可抗力（涉嫌犯罪被刑事拘留）等客观因素而引发的，换言之，本案是民事纠纷，不是刑事案件。
最后，在庭审中，公诉人提到被告人张某在没有履行能力的情况下，想通过“借鸡生蛋”来骗取钱财。公诉人还进一步指出“有履行能力还会去借钱吗？”
辩护人认为，在实践中，行为人或企业在经营困难或亏损的情况下借入资金，试图改善经营状况，获取更多的利润，进而扭亏为盈，是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图，没有社会危害性。何况本案D公司尚有8000多万的对外债权尚未收回，具有可期待的履行能力。
但如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，则可以认定具有非法占有目的。这种情形认定为具有非法占有目的，是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。
关于“借鸡生蛋”，辩护人认为，即便行为人存在若干欺骗行为（借款理由）其行为本质是民事欺诈纠纷而非刑事诈骗犯罪，其行为特征是因为行为人自身缺乏资金等，而采取欺诈手段将对方资金、货物等骗取，但其将骗取的资金等财物确实用来真正的生产经营，创造利润、创造履行合同的条件，其目的是临时占用进行资金周转，而非永久占有，其不具有非法占有的目的，这也是司法实践中将这种行为认定为民事欺诈，而不作为诈骗犯罪的原因。
如果按照公诉人的逻辑，公司企业遭遇资金周转困难，只能坐以待毙、不能借款求生？一旦借款还不上，再加上行为人只要存在一点欺骗行为，就构成诈骗罪？那么客观存在的商业风险、不可抗力等介入因素如何解释？民事欺诈与刑事诈骗如何区分？
根据刑法的谦抑性，刑法是最后一道防线，是“后卫”，而不是“前锋”，凡是通过民事法律、行政法律能有效规制的话，就不能通过刑法来解决。尤其不能通过刑事手段插手经济纠纷来解决，否则“战战兢兢，动辄得咎”，从事社会经济活动的人将处于刑罚无处不在的恐惧中。
