作者简介：张旭勇，浙江财经大学法学院教授。文章来源：《浙江社会科学》2024年第2期。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。
摘要
新《行政复议法》第45条规定复议机关有权调查取证，但是未明确可以调查收集哪些证据。依据《行诉法解释》第22条第1款和第135条第3款，复议机关可以为原行政行为补充调查取证，并据此作出维持复议决定。复议机关补充调查取证的实质是，把原来不符合法律规定的行政行为修复为符合法律规定，面临一系列难以化解的合法性质疑。"行政一体化"理论和行政争议实质性化解理论主张复议机关全面调查取证，但前者颠覆了行政复议的性质，错误地把行政复议作为后续行政程序，后者仅以"未再启动新的法律程序"目的为基点，忽视行政复议的监督与救济功能。在监督行政与救济权利的视野下，即使为实质性化解行政争议，复议机关调查取证的范围也应当限于程序性事项、核实当事人证据三性、证明原行政行为违法或申请人实体诉求成立以及涉及公共利益的事项。
一、问题的提出
新修订的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第45条规定："行政复议机关有权向有关单位和个人调查取证，查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问......"问题是，复议机关在什么时候调查取证？可以调查收集哪些证据？调查收集所取得的证据用来证明什么？对这些问题，新《行政复议法》都没有规定，新法的实施效果难免不受影响。
对新《行政复议法》实施中可能遇到的上述问题，理论与实务界有所回应。有学者认为，"行政复议的调查取证不同于行政执法程序中的调查取证，行政复议机关处于相对中立的地位，但行政复议程序中的调查取证也不完全等同于行政诉讼程序中（人民法院）的调查取证。"还有学者明确提出，"行政复议属于由行政权主导的争议纠纷解决机制，复议机构在审理案件之时，应当较法院更为积极主动。在被申请人未尽到举证责任时，不能简单因为事实不清将行政行为一撤了之，而应主动采取必要调查措施查明案件事实，避免再次启动行政执法程序，实现争议的实质终结。"但是，这些观点都比较模糊，难以指导行政复议实践，理论上也没有区分复议机关调查取证与被申请人举证的界线。在行政复议是行政系统自我纠错的监督制度和解决行政争议的救济制度这个性质和定位不变的前提下，行政复议机关能否像行政执法机关那样积极主动地全面调查取证？是否可以对作为被申请人的行政机关调查取证不足进行补救？是否会破坏行政复议和行政诉讼的举证责任分配规则？如何实现行政复议监督行政和救济权利的功能？这些问题都需要在我国行政复议和行政诉讼制度框架下展开充分讨论。
在行政复议作为化解行政争议主渠道定位的背景下，新《行政复议法》显著扩大了行政复议前置的范围，探讨上述理论与实务问题显得更为重要而紧迫。本文从行政复议机关调查取证制度的历史变迁入手，揭示复议机关为原行政行为补充调查收集证据的实质及其合法性困境，立足于行政复议的性质和功能定位，探讨复议机关的调查取证活动是否应当有限度以及具体应受哪些限制，以期对新《行政复议法》的全面准确实施有所助益。
二、复议机关调查取证的制度变迁
自1990年国务院《行政复议条例》以来的行政复议制度，都明文规定行政复议机关有权调查取证，但是一直未明确调查取证的范围及其限制。由于行政复议与行政诉讼的纵向衔接关系，复议决定的合法性要接受行政诉讼的审查与评判，所以，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）及其司法解释的相关规定也是行政复议调查取证制度的组成部分。以2018年2月6日公布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）为分界点，最高人民法院对复议机关调查取证的态度发生了重大转变，即由严格限制转向基本上不作限制。
（一）严格限制复议机关的调查取证
《行政复议条例》在"行政复议机构"这一章的第25条第2项规定复议机构有"向争议双方、有关单位及有关人员调查取证、查阅文件和资料"的职责。1999年《行政复议法》第22条规定："行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况。"紧接着，2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第33条规定："行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据。"该条例第34条进一步规定："行政复议人员向有关组织和人员调查取证时，可以查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。"1990年《行政复议条例》和1999年《行政复议法》及其实施条例关于复议机关调查取证的上述规定有三个特点：一是在规定复议机构职责或者在规定行政复议书面审查方式时附带规定复议机关的调查取证权；二是规定复议机构认为有必要时才调查取证；三是复议机构调查取证的目的主要是为了核实证据，即为了核实申请人、被申请人提供证据而作必要的调查。由此可见，行政复议机关的调查取证有限制，不能像行政机关在执法程序中那样全面充分调查取证。
对行政复议机关调查取证明确而严格的限制，最早来自2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）。《若干解释》第31条第2款规定："复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。2002年最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第61条规定："复议机关在复议程序中收集和补充的证据......不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。"2015年5月1日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）没有对行政复议机关的调查取证作出任何规定，但也没有废止《若干解释》和《若干规定》，原来的司法解释继续有效。在这个阶段，行政复议机关的调查取证活动被严格限制。
司法解释之所以对复议机关调查取证作严格限制，主要因为依法行政原则要求被告行政机关在作出行政行为之后不能再收集证据，复议机关收集和补充的证据也是在行政行为作出之后，同样应当被禁止。换句话说，"复议机关在复议过程中为弥补原具体行政行为的不足部分而收集和补充的证据，恰恰证明原具体行政行为证据是不充分的。"由此可见，限制复议机关调查取证，是被告行政机关在作出行政行为之后不能再收集证据规则的自然延伸，是依法行政原则的必然要求。
（二）不受限制的复议机关调查取证
但是，2018年2月6日最高人民法院公布的《行诉法解释》，对复议机关调查取证的态度出现了重大转变。《行诉法解释》第135条第3款规定："复议机关作共同被告的案件（维持原行政行为），复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。"这就意味着，复议机关在复议程序中补充调查收集证据可以不受限制，至少从文义上解释是如此。最高人民法院行政庭对该条款的实务指导意见是："如果复议维持决定改变了原行政行为认定的事实、证据和适用的规范依据但未改变结果的，则应以复议机关（举证）为主、原行政机关为辅......如果复议机关在复议程序中收集了原行政行为作出时未收集的新的证据，可以在列举证据时予以适当说明。如果复议机关委托原行政机关实施举证行为，一般也应允许。"不仅如此，《行诉法解释》第22条第1款规定："复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。"由此可见，行政复议机关的调查取证可以不受限制，即使是原行政行为的主要事实不清、主要证据不足，复议机关也可以补充调查取证，并据此作出维持原行政行为的复议决定。
在罗运新诉江西省铅山县人民政府林业登记复议纠纷再审案件中，最高人民法院认为，"参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第三款的规定，复议机关作为共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。被申请人上饶市政府在行政复议过程中自行收集相关证据及法律依据，并以此证成原行政行为的合法性，未违反上述法律规定。"本案中，复议机关上饶市政府是在2016年7月21日作出维持复议决定的，其补充调查收集证据肯定在这个时间点之前，但是，由于最高人民法院作出再审裁定时《行诉法解释》已经施行，于是毫不犹豫地适用《行诉法解释》第135条第3款，把复议机关调查收集的证据作为认定原行政行为合法的根据。由此可见，最高人民法院不仅通过司法解释、实务指导意见宣示对复议机关调查取证不作限制，且在个案中对复议机关在《行诉法解释》施行前的调查取证行为也积极肯定和支持。
《行诉法解释》对复议机关调查取证的态度出现重大转变的背景是，最高人民法院对行政争议实质性化解的重视和强调在2018年前后达到高峰。基于对"案结事不了"和"程序空转"现象的不满意，最高人民法院在2010年明确提出行政争议实质性化解。2011年，全国法院行政审判工作会议的主题之一是着力实现相对人权益的实质性救济。2014年修改《行政诉讼法》时，把"解决行政争议"作为首要立法目的，强化行政诉讼纠纷解决功能。2019年2月，最高人民法院《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》明确把"推动行政争议实质性化解"作为推进行政诉讼制度改革的目标之一。2018年《行诉法解释》鼓励复议机关在复议阶段全面积极调查取证，根据新查明的案件事实作出复议决定，主要是为了解决"程序空转"问题。这是最高人民法院着力实质性化解行政争议的制度举措。
从这个变迁过程可以看出，行政复议和行政诉讼的核心是原行政行为的合法性审查，本文讨论的问题可以进一步聚焦于复议机关是否可以为证据不足、事实不清的原行政行为补充调查取证，人民法院是否可以把复议机关调查收集的证据作为认定原行政行为合法的根据。当然，除此以外，在行政复议主渠道定位的背景下，复议机关为有效化解行政争议可以调查收集哪些证据等问题也需要一并予以阐明。
三、复议机关补充调查取证的实质及其面临的合法性质疑
最高人民法院《行诉法解释》第22条第1款和第135条第3款允许复议机关调查收集原行政行为的主要事实和证据，而且可以作为认定原行政行为合法的根据。这一重大转变的理由是什么？复议机关为主要事实不清、证据不足的原行政行为补充调查取证的实质是什么？面临哪些方面的合法性质疑？
（一）复议机关补充调查取证的实质是对原行政行为的修复
《行诉法解释》第135条第3款规定人民法院可以把复议机关调查收集的证据作为认定原行政行为合法性的依据，而且第22条第1款规定"复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据......视为复议机关维持原行政行为"，因此，复议机关补充调查取证的实质就是事后把不符合法律规定的原行政行为修复为符合法律规定的行政行为。但是，由于最高人民法院在回应《行诉法解释》第135条第3款和第22条第1款的正当化质疑时，非常巧妙地把这个实质隐藏在复议机关作共同被告的举证责任分配和维持原行政行为的扩大解释中，所以有必要先揭开掩盖复议机关补充调查取证实质的神秘面纱。
对《行诉法解释》第135条第3款之规定，最高人民法院的理由是："1989年行政诉讼法及相关司法解释，均是将原行政行为与复议行为作为两个完全独立的行政行为来认识，故原行政机关与复议机关应只对自己的行为承担相应的（举证）责任。2014年行政诉讼法加大了复议机关的（举证）责任，将复议决定与原行政行为作为一个整体来认识，不仅在实体上如此，在程序上亦如此。也就是说，复议机关只要没有改变原行政行为的处理结果，举凡改变事实、证据或适用规范依据，均属于对原行政行为的治愈、补正和维持。"这个解释颠倒了因果关系。实际上，该条款是先允许复议机关事后补充调查收集证据，然后复议机关所补充收集的证据必然成为原行政行为的一个组成部分，而不是因为2014年行政诉讼法把复议决定与原行政行为作为一个整体，所以应该允许复议机关补充调查收集证据。《行诉法解释》第135条第3款的底层逻辑是，复议机关可以对事实不清、证据不足的原行政行为通过补充调查取证而予以修复。奠定这一底层逻辑的是《行诉法解释》第22条第1款的规定，即"复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据......视为复议机关维持原行政行为"。在这里，"视为复议机关维持原行政行为"的规定意味着，复议机关通过补充调查取证改变了主要事实和证据的原行政行为合法化了。由此可见，《行诉法解释》第135条第3款允许复议机关补充调查取证的最大秘密，隐藏在对维持复议决定的扩大解释即"视为复议机关维持原行政行为"的两种情形中。
当然，最高人民法院主张2014年行政诉讼法将复议决定与原行政行为作为一个整体的观点显然是不成立的，是以传统的共同诉讼理论审视复议机关作共同被告这一特殊制度所造成的重大误解。最高人民法院认为，"以共同诉讼理论来审视复议机关为共同被告问题，正是基于原行政行为与维持（复议）决定的‘统一性’原则，这在性质上就符合‘诉讼标的必须合一确定’这一固有必要共同诉讼的核心要件。"但是，必须指出的一个事实是，2014年《行政诉讼法》规定的复议机关作共同被告制度不是必要的共同诉讼，而是特殊的旨在督促和纠正复议机关实质不作为的附带性的共同诉讼。如果2014年《行政诉讼法》把复议决定和原行政行为作为整体的一个行政行为，那么《行诉法解释》第136条第1款就不应也不能规定对原行政行为和复议决定一并（分别）作出相应（两个）裁判，该条第6款也没有必要规定由复议机关对复议决定加重损害的部分独立承担责任。如果原行政行为不是独立存在的，那么当原行政行为完全合法，但复议决定对原行政行为事实、证据的改变是违法的，人民法院就无法判决支持完全合法的原行政行为。由此可见，即使是最高人民法院的《行诉法解释》也没有真正把复议决定与原行政行为视为一个整体的行政行为。
（二）复议机关补充调查取证面临的合法性质疑
《行诉法解释》第22条第1款和第135条第3款放弃对行政复议机关调查取证的限制之后，必然面临一系列难以化解的合法性质疑，至少有如下三个方面：首先，《行政诉讼法》第35条明文规定被告不得自行收集证据，但是，《行诉法解释》第135条第3款规定复议机关可以实施相当于代替被告调查收集证明原行政行为合法的证据。这违反了《行政诉讼法》第35条所蕴含的"先取证、后裁决"规则。其次，《行诉法解释》第135条第3款允许复议机关补充调查取证，然后《行诉法解释》第22条第1款规定经过补充调查取证的原行政行为，即使是主要事实不清、证据不足的，也可以视为合法的情形予以维持。但是，依据《行政诉讼法》第70条的明文规定，主要事实不清、证据不足的原行政行为应当由人民法院判决撤销。这两个规定之间的冲突显而易见。最后，如果复议机关可以事后补充调查收集证据，并据此认定原行政行为合法而予以维持，那么行政复议就无法发挥监督行政机关依法行政的作用。从这个角度看，《行诉法解释》的上述两个条款与《行政复议法》第1条规定的"纠正违法的或者不当的行政行为"、"监督行政机关依法行使职权"之立法目的也存在紧张关系。
当然，这不纯粹是最高人民法院《行诉法解释》产生的老问题，也是新修订的《行政复议法》使之日益加剧且难以化解的新问题，主要表现为两个方面：一是，《行政复议条例》和1999年《行政复议法》只在复议机构职责和行政复议书面审查方式中附带规定复议机关调查取证权，而且有必要时才调查核实（当事人）证据，但是，新《行政复议法》在被申请人举证责任之后单独规定复议机关的调查取证权，且删除了"有必要时"和"实地调查核实证据"等限制。对新《行政复议法》第45条的权威解释是："调查取证既是行政复议机关案件审查权的重要内容，也是必须履行的法定职责。加强调查取证，契合新时代行政复议工作的发展方向。"由此可见，新《行政复议法》明显强化和提高了复议机关调查取证的力度。二是，新《行政复议法》第23条把当场处罚决定、侵犯自然资源所有权或使用权的行政决定、未履行法定职责的不作为违法以及政府信息不予公开决定全部纳入复议前置范围，相对人只能先申请行政复议，不能直接提起行政诉讼，从而无法避开复议机关为原行政行为补充调查收集证据所带来的不利后果。形象一点说，就是行政复议前置+复议机关补充调查收集证据=申请人难以获得救济。
可能有人会提出反驳，认为复议机关补充调查取证是对原行政行为的治愈。这种辩解不成立，因为受依法行政原则约束，行政法上"治愈"的适用范围极其有限。"一般只限于两类情形可以补正或更正，也就是我们所说的‘治愈’：一是只是在形式或程序上出现的轻微瑕疵，不会对行政行为的正确性产生实质性影响；二是技术上的错误，一般是形式上的错误，不会误导相对人的认识。"把原行政行为可治愈的适用范围无限扩大，没有法律依据和理论根据。
四、颠覆行政复议性质的"行政一体化"理论及其错误
面对行政复议机关调查取证的合法性质疑，在行政复议法修订过程中，有学者提出"行政一体化"理论，主张行政复议与行政执法是一个完整行政程序的两个阶段，复议机关可以甚至应当调查收集证据，并可以据此支持、维持原行政行为。那么，这种理论的立论基础是什么？是否可以证成？是否契合我国行政复议的救济性质？存在哪些错误的认知？
（一）学术主张及其制度构想
"行政一体化"理论的核心学术主张是，"将复议决定和原行政行为视为一个整体，将基于行政监督权能而形成的行政复议决定，视为行政系统内部的最终行政处理意见，并以复议机关名义出面代表行政体系接受司法审查......具体来说，应当在整个政府体系内，将原行政行为与复议决定，共同看作经由多个行政程序阶段做出的一个行政行为，其中原行政行为作为前续行政程序，复议决定作为后续行政程序，前续程序最终通过后续程序对外表达统一的行政意志，后续程序最终替代前续程序的法律效力......政府作为复议机关，可以不以原行为作出时的事实和法律情形为准，而以复议时的事实和法律情形为准。""行政一体化"理论的核心观点可以概括为：作出原行政行为的行政机关和复议机关分前后两个阶段共同完成一项行政执法任务。基于这种认识，行政复议机关当然可以在原行政行为证据不足的情况下补充调查收集证据，而且可以像行政执法机关那样全面充分调查取证。
"行政一体化"理论必然导致如下三个方面的制度构想：一是行政复议的监督和救济功能让步于纠纷解决功能。因为行政复议可以在补充调查取证之后维持原来的行政行为，所以不能再机械强调复议机关对行政行为的监督，而是更多赋予复议机关解决纠纷的措施和手段。虽然"行政一体化"理论主张可以通过复议费用以及其他方式来惩戒违法的行政机关，但实际上是直接放弃了对原行政行为的监督。二是主张确立行政复议前置原则。主张复议机关可以事后补充调查取证的"行政一体化"理论，为了避免理性的相对人不再申请行政复议而直接提起行政诉讼，从而导致行政复议制度完全闲置这一尴尬后果，必然要求确立全面行政复议前置原则。三是无论复议机关维持或者改变原行政行为，均以复议机关为单独被告参加诉讼，因为复议机关是代表整个行政系统作出最后决定的行政机关。这是"行政一体化"理论主张复议机关是完整行政程序的后续阶段、复议决定是最终行政行为的必然后果。
（二）理论推导过程的因果关系断裂
"行政一体化"理论从宪法上行政组织一体原则及地方政府统一行使行政复议权这两个基点出发，对原行政行为与复议决定关系进行了颠覆性的重新定位、重新设计。作为"行政一体化"理论根基的宪法上行政组织一体原则表现为三个方面，即组织一体、责任一体和功能一体。组织一体，是指上级人民政府领导其所属各部门及下级人民政府，有权改变或撤销所属工作部门和下级人民政府的不适当决定。责任一体，是指政府对行政事项具有最终决定权，同时也要对职能部门的行为向权力机关负最终的政治责任。功能一体，指各级人民政府要按照功能主义的要求调整组织目标和结构，协调分散的权力，维持整体的统一性。
上述认识比较全面，也基本准确，但是，作为立论基础的这些认知与"行政一体化"理论的核心观点没有直接关联性，即论据和论点之间的因果链条是断裂的。"行政一体化"理论的核心观点是，由作出原行政行为的行政机关和复议机关前后衔接共同完成一个行政执法任务，行政复议是后续的行政程序。但是，不管是组织一体、责任一体还是功能一体，无论如何解释宪法上行政组织一体原则，都不可能得出应当由政府和相关职能部门共同完成一个具体行政执法任务的结论。表面上看，责任一体即各级政府对其职能部门的行为也要对外负责，与"行政一体化"理论所构想的各级人民政府作为复议机关是最终的决定者并独立当被告有一定的相似性。实际上，这两者之间也不存在关联性。前者责任一体即政府要对其职能部门的行为对外负责，是因为职能部门是政府的组成部分，应该由政府而不是职能部门自己独立承担责任。这是我国行政主体理论曾经的争议与选择，是政府作为行政主体还是政府的组成部门也作为独立行政主体问题。后者是由作出原行政行为的行政机关还是由复议机关当被告，是独立于行政主体理论的复议机关当不当被告的问题。这两种情形的性质和原理完全不同。之所以会混淆这两个问题，主要是因为我国行政复议体制改革后统一由政府集中管辖，使作为复议机关的政府当不当被告和是否遵循责任主体一体原则由政府对其职能部门的行为承担责任出现了重叠。根据新《行政复议法》第28条，当复议机关是上一级司法行政部门时，这种混淆就会立刻得以澄清。这就解释了为什么"行政一体化"理论把地方政府统一行使复议权作为两个基点之一。总体而言，"行政一体化"理论的核心观点极具颠覆性，很有冲击力，但是该理论至今尚未被证成。
（三）错误否定行政复议的救济性质及其独立性
"行政一体化"理论的核心观点可以分解为两个方面：一是认为行政复议的性质是行政执法，与原行政行为的性质相同；二是行政复议不是独立程序，是行政程序的后续阶段。由此可见，"行政一体化"理论否定行政复议的救济复审性质及其独立性。
首先，"行政一体化"理论否定行政复议的救济复审性质，错误地把行政复议作为被申请人行政执法程序的延续，把行政复议定性为后续阶段的行政执法。正因为如此，"行政一体化"理论主张不以原行政行为作出时判断相对人的权利义务，而是以最后的行政复议决定作出时作为判断基准时。在"行政一体化"理论看来，行政机关作出原行政行为时，整个行政执法程序还没有结束。但是，关于行政复议的救济性质，不管是立法还是理论研究，目前都没有争议。如前所述，新《行政复议法》修订草案说明指出，行政复议是解决"民告官"行政争议的救济制度。对新《行政复议法》第1条的权威解释明确指出，行政复议与行政诉讼一样，都是解决行政争议、保护相对人合法权益的救济制度。"在一个正常的（无论是比较成熟还是正在步入）法治国家中，通常会有一个以行政诉讼、行政复议为中心，其他行政救济方式为补充的多样化行政救济体系。"如果行政复议是原行政执法行为的延续，而不是对原行政行为的救济，那么新《行政复议法》第63条第2款就不会规定"不得作出对申请人更为不利的变更决定"。除"行政一体化"理论外，在笔者的阅读范围内，尚没有学者明确否定行政复议的救济性质。
此外，"行政一体化"理论还错误否定行政执法和行政复议程序的独立性。在"行政一体化"理论看来，原行政执法程序和行政复议程序都不是独立程序，而是同一个完整的行政（执法）程序的前后两个阶段。这个认知的错误也极为明显，因为我国现行关于行政处罚、行政许可、行政强制的法律以及各地方政府的行政程序规章，都把行政处罚决定、行政许可决定、行政处理决定的对外作出并送达作为行政程序的终点，产生相应的法律效力。一个尚未完成的不成熟的行政行为，不可能对外产生法律效力。如果行政机关对外作出行政行为时，行政执法程序还没有最终结束，那么各类行政决定不会也不可能产生法律效力，行政机关就无法通过行政执法完成社会秩序管理任务。实际上，在各类行政决定作出之后，即使作出原行政决定的行政机关自己纠正错误，也是一个独立的新的程序，而不是原行政执法程序的延续。
五、监督与救济功能视野下复议机关有限的调查取证
除"行政一体化"之外，还有学者在不改变行政复议性质及其独立性的前提下，纯粹基于行政争议实质性化解这个目的，直接主张行政复议机关全面调查取证。这个主张能否成立？会导致什么后果？在肯定实质性化解行政争议价值的前提下，复议机关在哪些情况下可以甚至应当调查取证？调查收集哪些证据？
（一）实质性化解争议不能忽视或否定行政复议的监督与救济功能
当前，行政争议的实质性化解已经成为一种共识。因为行政争议实质性化解以案件事实清楚为前提，所以对实质性化解行政争议的不同理解，直接影响复议机关调查取证范围。有学者提出，"复议较之行政诉讼最突出的优势在于，复议机关具备全面查明案件事实的层级优势与专业优势。在实质化解行政争议的目标下，应充分发挥复议机关的这一优势，赋予复议机构充分的调查权，通过复议机构积极行使调查权、主导复议案件庭审（审理）过程，全面查明案件事实。"这种观点主张复议机关全面调查取证，目的是为了避免行政机关再次启动行政程序作出行政行为。就这个结论而言，它与"行政一体化"理论殊途同归。问题是，复议机关全面的调查取证，必然包括对相对人违法行为的调查、否定相对人的履职或给付申请的调查等对申请人不利的调查取证活动。从逻辑上讲，在复议机关对这些对申请人不利的事实调查取证之后，又要避免再次启动行政程序，只能作出维持原行政行为、不利于相对人的变更以及直接否定相对人履职或给付请求的驳回复议决定。行政复议机关的这些调查取证及据此作出对申请人不利的这些复议决定，严重背离了行政复议监督行政和救济权利的功能。这是对行政复议实质性化解纠纷的片面认识和极度追求所导致的严重后果。
在我国行政复议制度框架下，行政争议的实质性化解不能忽视更不能否定复议作为一种救济制度的监督行政和救济相对人权利功能。行政复议监督行政、救济权利和化解纠纷三项功能是一个整体，每项功能都不能孤立理解，相互之间不存在紧张或冲突关系，也不存在主次和先后之分。《行政复议法》第1条对监督行政和救济相对人权利的功能作出明确规定，且在化解行政争议功能之前。这个规定可以解读为化解行政争议功能要以监督行政和救济权利为基础，或者说是监督行政和救济权利功能的自然延伸。如果过度强化或孤立看待实质性化解行政争议，不顾一切地主张复议机关全面调查取证，必然导致忽视甚至否定行政复议的监督与救济功能。这不符合《行政复议法》第1条的明文规定，也违背了复议作为行政救济制度的初衷。对行政复议机关调查取证问题的探讨，应当以全面充分实现行政复议监督行政与救济权利的功能为前提和基础。否则，行政复议将会异化为对原违法行政行为的补救。
（二）行政复议机关有限调查取证的类型
对实质性化解行政争议的片面理解及复议机关全面调查取证的主张不可取，但是行政争议实质性化解的意义仍然值得充分肯定。为有效化解行政争议，提高行政复议机关的办案质效，在不否定行政复议的性质、不损害行政复议监督行政与救济权利功能实现的前提下，复议机关可以积极调查收集证据。当然，肯定不能全面调查取证，而是有限地调查取证。
1.复议程序性事实的调查取证
行政复议机关是解决行政纠纷的裁判者，是行政复议程序的组织者，因此对行政复议各个阶段涉及的程序性事项都可以调查取证，比如对申请人的复议申请是否符合受理条件、是否存在有利害关系的第三人、是否存在需要回避的事实、是否存在中止或终止行政复议程序的情形等事项，复议机关都可以积极调查取证，确保行政复议程序合法性。如果申请人对复议决定不服提起行政诉讼，根据《行诉法解释》第135条第2款，复议机关在行政诉讼中对复议程序的合法性独立承担举证责任。从这个角度审视，对复议程序性事项调查取证可以理解为行政复议机关的一项职责，应当全面充分履行。最高人民法院在朱薇、朱叶洲诉江苏省人民政府土地行政复议一案中认为，本案复议机关在行政复议过程中调查了解复议申请人是否超过复议申请期限的情况，并非收集用于证明被申请人复议的行政行为本身合法性的证据，不违反《行政复议法》第二十四条的规定。其实，这不仅不违法，而且是行政复议机关履行法定复议职责之使然。在行政诉讼中，追加当事人等程序性事项也是人民法院依职权调取证据的范围。
2.核实当事人证据的调查取证
在行政复议中，案件事实认定一般依赖于双方当事人的举证活动。当当事人不提供证据或者提供的证据无法证明案件事实时，复议机关应当依据《行政复议法》第44条规定的举证责任分配规则作出复议决定，而不能像“行政一体化”理论和行政争议实质性化解理论那样主张由复议机关全面调查取证。否则，行政复议举证责任分配规则就会被严重弱化甚至被瓦解。但是，当行政复议当事人所提供的证据存在相互矛盾或者真实性、合法性、关联性高度可疑时，复议机关可以而且也应当积极调查取证，核实当事人提供的证据三性。这不是复议机关为原行政行为合法性补充调查取证，而是其审查认定案件事实的方法和手段，是其作为中立裁判者审查职责的自然延伸。在行政诉讼中，人民法院调取证据，其目的是为了核实当事人提供证据的客观性、关联性和合法性，用以查明案件事实。就这一点而言，复议机关和人民法院作为中立裁判者的职责是相同的。正因为这种情形的调查取证是复议机关法定审查职责之使然，所以1990年国务院《行政复议条例》第25条第2项在复议机构职责中规定“向争议双方、有关单位及有关人员调查取证、查阅文件和资料”，1999年《行政复议法》第22条规定“行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况”，2007年国务院《行政复议法实施条例》第33条规定“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据”。这些规定高度统一，集中聚焦于对当事人证据的核实。可以说，复议机关为了排除当事人证据之间的矛盾或者为了确定当事人证据三性的调查取证，是行政复议机关应当积极调查收集证据的主要情形。
关于《行政复议法》第45条规定的复议机关调查取证范围，比较权威的官方解释是：一般来说，案件存在下列情形的，就应当及时开展调查取证：当事人双方对于案件事实的陈述有分歧的；被申请人提供的证据材料之间相互矛盾的；申请人或者第三人提出新的证据材料，需要对相关事实作进一步认定的；申请人或者第三人提供了证据或依据的线索，但是无法自行收集而申请行政复议机构收集的，等等。虽然“被申请人提供的证据材料之间相互矛盾的”确实是复议机关应当调查取证的情形，但是这个解释显然泛化和扩大了复议机关调查取证的范围：一是当事人双方对案件事实的陈述有分歧是常见现象，应由双方举证并由复议机关根据当事人提供的证据审查认定案件事实，而不是由复议机关直接调查取证；二是申请人或第三人提出新的证据材料或反驳理由的，应依据《行政复议法》第46条第2款，经行政复议机构同意，由被申请人补充证据，而不是复议机关直接调查取证；三是申请人或第三人提供了证据线索，但无法自行收集，可申请行政复议机关调取特定证据，这不同于一般尚无特定指向的调查收集证据。由此可见，这个解释似乎也受到了行政争议实质性化解理论的影响，明显具有泛化行政复议机关调查取证的倾向。
3.证明行政行为违法或相对人权利诉求成立的调查取证
如前所述，由于行政复议承载着监督行政和救济权利的重要功能，所以复议机关不能为原行政行为合法性补充调查收集证据。这是复议机关调查取证不可突破的限制，是依法行政原则的必然要求。但是，反过来，为了直接有效保护申请人的合法权益，复议机关在其专业能力范围内可以调查收集证明原行政行为违法或证明复议申请人的权益诉求成立的证据。复议机关在调查收集取得这些证据之后，直接作出有利于申请人的撤销、变更、履行或给付、赔偿等复议决定。这既可以实质性化解行政争议，也充分体现了行政复议监督行政和救济权利的功能。当然，这就意味着行政复议的裁判性是仅相对于被申请人而言的，对申请人而言则可以突破被动裁判者的身份。行政复议的裁判性是单向的，根植于行政复议的单向监督性，即原则上只监督被申请人的行政违法，而不能直接监督相对人的违法行为。在行政诉讼中也一样，如果人民法院在诉讼中再收集证据来证明被诉行政行为的合法性，就违背了行政诉讼的目的（监督行政与救济权利）和原则。但应注意的是，证明行政行为违法性的证据，人民法院是可以依职权调取的。从这个角度看，为了实质性化解行政争议，行政复议机关的调查取证应当限于证明行政行为违法或申请人诉求成立的范围，而不能全面调查取证。正因为如此，《行政复议法》第63条规定对事实不清、证据不足的行政行为，复议机关可以查清事实和证据之后变更该行政行为，但不得作出对申请人更为不利的变更决定。从禁止不利变更，可以推出禁止不利调查取证。
4.保护公共利益的调查取证
《行政复议法》第44条规定了申请人和被申请人的举证责任，复议机关主要通过对当事人提供证据的认证完成案件事实认定。但是，当当事人举证不力或不充分时，如果可能涉及国家利益、公共利益和案外第三人合法权益保护的，复议机关就不能简单根据举证责任分配规则作出相应复议决定，而应该积极调查取证，查明案件事实。在民事诉讼和行政诉讼中，对涉及国家利益、公共利益的事项，人民法院也都应当依职权调查取证。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第96条第1款第1项规定：民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要（依职权调查收集）的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益社会公共利益的……根据《行政诉讼法》第41条，对涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院应当依职权调取证据。尽管两大诉讼的性质完全不同，但是《民诉法解释》第96条第1款和《行诉讼讼法》第41条对人民法院调查取证范围的规定是相同的，原因是所有国家机关在任何法律程序中都应当主动依职权保护公共利益。需要强调指出的一点是，对事实不清、证据不足的行政处罚等处理决定，原则上应当撤销责令重作，复议机关不能以保护公共利益为由直接调查取证，并作出维持复议决定。因为，撤销重作也可以保护公共利益，而且有助于监督行政功能的实现。另外，对涉及他人合法权益的事项，复议机关一般应依据《行政复议法》第16条通知利害关系人作为第三人参加复议，由第三人自己举证，不宜由复议机关直接调查取证，除非利害关系人不能参加行政复议程序。
六、结语：不宜泛化“程序空转”
不管是“行政一体化”理论，还是实质性化解行政争议理论，都殊途同归地主张行政复议机关全面调查取证，最大程度避免行政救济的“程序空转”或“翻烧饼”现象。这两种理论都主张避免再次启动行政程序，撤销违法行为之后的重作被归入“程序空转”。为了避免这种被泛化的“程序空转”，“行政一体化”理论颠覆行政复议的性质，把行政复议作为后续阶段的行政程序，由复议机关全面调查取证；实质性化解行政争议理论不追问行政复议的性质，而是从实质性化解行政争议的目的出发，直接跳跃式主张复议机关应当全面调查取证。不管哪种理论，都抹杀了行政执法和行政复议救济的界线，否定了行政复议的复审性、监督性，也不恰当增加了复议机关难以承受的职责。行政复议具有行政性，但是在行政复议集中由同级人民政府管辖且在司法局设行政复议局作为复议机构的改革背景下，行政决议的专业优势已经严重弱化甚至丧失，全面调查取证不具有可行性。实践中确实存在违法行为被撤销之后又反复重作的“程序空转”现象，但是，这个问题应该通过提高行政机关执法水平与能力解决，而不能也不宜由复议机关或者人民法院全面调查取证后替代行政机关作行政决定。
“程序空转”被泛化的背后，是人们对违法行为被撤销后重作的容忍度极低，原因可能是认识不到撤销重作复议决定的法治意义。其实，对主要事实不清、主要证据不足的行政行为，其是对相对人不利的行政处理决定而言，由复议机关撤销并责令被申请人重作，并不是真正的“程序空转”。撤销责令重作复议决定既监督了行政，又救济了相对人合法权益，还能倒逼行政机关提高依法行政能力、养成依法行政习惯，从而推进法治政府建设。承载这么多重大法治价值的制度设计，肯定不是“程序空转”。“程序空转”被泛化，在某种意义上是对行政程序价值的忽视甚至是无视。在持续大力推进法治政府建设的背景下，对“程序空转”被泛化这个现象，我们应当予以足够重视。
