刘律师（web3_lawyer）今天分享一个实务的判例，通过一个法院判决（一审案号为（2021）吉0781刑初105号，二审由吉林省松原市中院审结），来分析在我国当下的司法实务中，骗取他人的虚拟货币是否会构成诈骗罪。
一、案情简介
2018年12月，文某（嫌疑人）与高某（被害人）相识，文某以帮助高某在OKEX平台（现为欧意交易所）买卖虚拟货币ETH套利，一个月即可返本付息，并且承诺保本；高某见稳赚不赔，遂在OKEX花费10万元人民币购买了157个ETH并转给文某，但文某一顿操作将全部ETH赔光，最终无法返还高某本金，利息更是无从谈起；
此外，文某还有一个行为：文某在与肖某某（被害人）聊天中，自称可以操盘炒币，可以帮助肖某某赚钱，获取了肖某某的信任。肖某某将自己虚拟货币账号中的220个ETH转给了文某，同时又额外购买了40个ETH转给文某，共计转给文某260个ETH，时值17.5万余元人民币。文某接收到260个ETH后失联，肖某某遂报案。
本案经公安机关立案侦查后，由检察院提起公诉，一审法院审理后认定被告人文某构成诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3万元；同时文某的犯罪所得被追缴返还受害人。
文某在一审后不服判决，提出上诉，但被吉林省松原市法院驳回上诉，维持原判。
二、法律分析
关于诈骗罪，我国《刑法》的规定十分简单：诈骗公私财物，数额较大的行为。
但是在刑法理论及实务中，我们一般从以下四个层面进行考察：
一是行为人在主观上需要有非法占有的目的；
二是行为人使用虚构事实或隐瞒真相的手段使得被害人陷入错误认识；
三是被害人基于错误认识而处分自己的财产；
四是被害人失去财产，行为人或第三人非法获得财产。
我们按照以上四点来分析，本文的案例中，文某主观上是否具有非法占有（他人财产）的目的，除了文某以外谁也不能直接知道他主观上到底是怎么想的。在司法机关的视角看，如果文某能够主动承认其主观想法最好，但是现实中这种人少之又少，每个嫌疑人都尽可能地将自己的行为合理合法化。司法机关一般都是通过嫌疑人的客观行为来判断其主观目的，本案中对文某最不利的行为就是其接收到肖某某的260个ETH 后失联，在没有相反证据的情况下，文某确实可以被认定为具有非法占有的主观故意的；
文某虚构自己精通炒币，通过虚构事实的手段来欺骗被害人，使得被害人误以为文某真的是“ 炒币大师”，陷入错误认识。当然，如果文某以往炒币“战绩可查”，确实能证明自己的炒币高手，倒是可以从一定程度上减轻自己的嫌疑，但是本案中可能并没有这类证据。
被害人基于相信文某的炒币大师人设（基于错误认识），将自己的虚拟货币转给文某，但是文某最终并未达到约定的成果，甚至还直接失联。如果说按照国家十部委（含“两高一部”）在2021年9月出台的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称“9.24通知”）第一条第四项的规定，虚拟货币投资行为属于风险自担行为，我国法律不予保护的话，高某转给文某的ETH用于炒币的行为实质就是虚拟货币的投资行为，该行为并不构成犯罪；但是文某对于肖某某的行为则完全符合我国刑法关于诈骗罪的构成要件了。
这里也有一个前提条件，即虚拟货币属于我国刑法上的财物。
三、虚拟货币是刑法上的财物吗？
到目前为止，仍有部分司法机关工作人员认为以区块链技术为支撑的虚拟货币，不管什么主流不主流，都入不了流，也就是都不能作为我国刑法上的财物来对待。
但是如果仔细研究我国目前对于虚拟货币的监管政策，我们会发现虚拟货币是应当被作为刑法上的财物。理由如下：
（一）监管政策将虚拟货币作为“虚拟商品”的观点一直没有改变。2013年12月由中国人民银行，工业和信息化部，中国银行业监督管理委员会，中国证券监督管理委员会，中国保险监督管理委员会等部门联合发布的《关于防范比特币风险的通知》规定：“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品”；2021年5月由中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会等协会联合发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》，其中也规定“虚拟货币是一种特定的虚拟商品”；此后，虚拟货币作为虚拟商品的定位从未被否定过。虚拟商品也是商品，既然是商品就有交换价值（价格）。
（二）虚拟货币作为犯罪对象时本质上体现了其财产属性。虚拟货币既可以作为犯罪工具，比如利用虚拟货币进行跑分洗钱、行受贿等；同时，又可以被作为犯罪对象，如今针对虚拟货币的诈骗、盗窃甚至抢劫等案件时有发生，如果部分司法机关工作人员一味地忽视虚拟货币的财产价值，仍将其作为计算机信息系统数据对待的话，就不免和现实脱节太严重，属于机械司法，无法解释现实生活及保护公民的合法权益。
（三）虚拟货币与法币的兑换业务虽然被禁止但无法被禁绝。根据前述“9.24通知”的规定，我国将开展“虚拟货币和法币的兑换业务”定性为“非法金融活动”，要一律禁止；同时也禁止境外的虚拟货币交易所通过互联网向我国内地公民提供服务。此用意是想阻断我国公民使用人民币购买虚拟货币，但同时“9.24通知”又没有禁止我国公民投资虚拟货币。此时就出现一个群体：U商，其本质为虚拟货币交易所场外OTC，以从事虚拟货币和法币的兑换业务收取手续费（差价）为业，中国内地的U商群体具体数量无法统计，但是从币安、欧意等平台上海量的注册用户信息来看，数量绝对不少。只要有U商群体存在，内地公民购买虚拟货币的渠道就一直存在无法被禁止；甚至就算没有U商群体，一些人也可以通过私人间的交易来获得虚拟货币。这一切的基石是因为虚拟货币的共识实在是过于强大，尤其是主流的虚拟货币。所以，就算司法机关不认可虚拟货币的价值，但是普通公民却有着自己的想法，不仅认可还会积极参与到虚拟货币投资交易中，此时不得不倒逼着司法机关重新去认识、对待虚拟货币的价值问题。
（四）笔者亲历案件的情况。作为web3律师，又是以刑事辩护为主，笔者所代理的涉币类案件中，从有利于嫌疑人的角度来说，我们也会主张虚拟货币最多算是计算机信息系统数据，虚拟货币投资、交易在中国不受法律保护等观点。但是目前的司法实务中，不仅有第三方鉴定机构、价格评估机构可以来认定涉案虚拟货币的价格。在公开的裁判文书中，甚至有法院直接参照境外虚拟货币交易所的市场价格来认定涉案金额（如李某盗窃案（2020）粤0304刑初2号；刘某某敲诈勒索案（2019）沪0105刑初790号）。
虽然笔者并不认同以司法鉴定、价格评估或参照市场价格等方式来确定涉案金额，但是可以确定的是虚拟货币作为我国刑法上的财物在刑法理论上、实务中、刑事政策上都具有相应依据。如果骗取他人的虚拟货币，尤其是具有高度共识的主流拟货币，是完全有可能构成诈骗罪的。
四、结语
虚拟货币已经经历了十余年的发展、进化，目前看来其未来的发展甚至壮大趋势已无可避免。在司法活动中，我们需要正视虚拟货币的存在，而不是一味的回避甚至否定虚拟货币。笔者在办理某涉币类传销案中，快要退休的一位法官为了研究虚拟货币，而在网上自学相关知识，并且自己下载了虚拟货币手机钱包APP和虚拟货币交易所，我们在和该法官沟通过程中十分的顺畅，最终的判决中无论在法律适用、证据采纳还是技术层面的说理论证也为各方所接受。
