回避一经作出,即发生法律效力,应当回避的检察人员必须立即退出诉讼活动。但是,在回避决定作出前,检察人员可能已经开展了侦査、审查逮捕、审查起诉等活动,这就产生应当回避的检察人员在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效的问题。



这里的“所取得的证据”,是指检察人员在承办案件后回避决定作出前,通过侦査、调査、审查等行为获取的证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的所有证据。“进行的诉讼行为”包括检察人员在诉讼活动中进行的一切与诉讼有关的行为。如提出对犯罪嫌疑人立案、适用侦査措施、采取强制措施意见的行为,提出撤案、移送起诉、移送不起诉意见的行为,对上述意见进行审核的行为,对上述意见作出决定的行为等,都属于这里所规定的诉讼行为。

这些取得的证据和进行的诉讼行为是否因为实施者回避而归于无效,需要具体问题具体分析,不能一概而论。有效与否的确定权由拥有回避决定权的检察长或检察委员会来行使,通常在作出回避决定的同时予以确认。确认时需要注意以下几项原则:

1.区别对待原则。

回避的情况不同,回避人员所进行的诉讼行为的性质也不同。因此,有关人员实施的诉讼行为的有效性应当有所区别。一般说来,有下列情形之一的诉讼行为归于无效:

(1)诉讼行为是由应当回避的人员单独实施的。如应当由二人进行的侦査行为却仅由应当回避的人员一人实施的。

(2)诉讼行为是由应当回避的人员为主实施的,且有诱供、胁迫、欺骗等行为的。

(3)诉讼行为严重侵犯了当事人的诉讼权利的。



2.不可重复的行为优先原则。

如果应当回避的人员在回避之前所实施的诉讼行为是不可重复的,如收集某病危人员的证言,在收集证言后该证人逝世。在这种情况下,如果收集该证言的形式合法,则该诉讼行为应当被确认有效。这里优先考虑诉讼行为的可重复性,避免轻易作出确认无效后,同一诉讼行为无法重复或再现,导致刑事诉讼任务无法完成。

3.确认权与决定权统一原则。

诉讼行为有效与否的确认权应与决定回避权统一起来,即谁有权决定回避,谁就有权确认回避前实施的诉讼行为是否有效。即检察长决定回避的,诉讼行为是否有效由检察长确认;检察委员会决定回避的,诉讼行为是否有效由检察委员会确认。

4.重新调査取证原则。

如果检察委员会或者检察长作出了检察人员在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为无效的决定,人民检察院就应当另行指派检察人员,重新调査取证,依法进行诉讼行为。



另外,公安机关负责人被决定回避的,其之前的诉讼行为是否有效的决定机关是人民检察院检察委员会。实践中,公安机关负责人一般不是自己进行侦査,往往是参与了案件的讨论、决策。因此,检察机关应当审查公安机关负责人的意见在案件认定中的作用,如确认为无效,则视情况决定是否将案件退回公安机关,重新启动相应程序。

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