一、为什么债权人应及时主张工程款,如不及时主张可能产生哪些风险?

答:我国民法典规定债权人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年,债权人应在知道或应当知道债权受到损害之日起三年内主张。如没有诉讼时效中断的情形,超过三年债权将不再受法律保护。

我国公司法司法解释规定:未履行或者未全面履行出资义务的公司股东,在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分已经向债权人承担了补充赔偿责任后,其他债权人再提出相同请求的,法院不予支持。抽逃出资的公司股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分已经向债权人承担了补充赔偿责任,协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对抽逃出资已经向债权人承担连带责任后,其他债权人再提出相同请求的,法院不予支持。对于债务人为公司的,债权人及时主张工程款能避免股东因已承担出资不到位或抽逃出资责任及协助抽逃出资股东、董事、高级管理人员或实际控制人已承担连带责任后相应责任免除的风险,以更有利于保障自己债权的实现。

我国担保法规定:当事人未约定保证期间的保证,保证期间为担保的主债务履行期限届满之日起六个月,一般保证的债权人未在六个月内向债务人提起诉讼或仲裁,连带责任保证的债权人未在六个月内向保证人请求承担保证责任,保证人的保证责任免除。对于存在保证担保但未约定保证期间的工程款,及时主张也能防止出现虽有保证约定,但保证人却因保证期限已过无需承担保证责任的情形。

二、建设工程付款义务人能否以收款人未开具发票为由拒付工程款?

答:除非双方在建设工程施工合同中明确约定,先开具发票再付款,否则,付款义务人不能以收款人未开具发票为由拒付工程款。

三、当事人签订的固定总价建设工程施工合同,工程款还能进行调整吗?

答:当事人约定按照固定总价结算工程款,工程施工中未发生超出风险范围的工程量增减或其他变化,一方请求对固定价范围内工程造价进行调整或鉴定的,不予支持。但合同成立后,因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌,当事人又未约定价格调整办法的,继续履行合同对当事人一方明显不公平,属于民法中的情势变更情形,受不利影响的一方可以要求对方重新协商,在合理期限内协商不成的,可以要求变更或解除合同。但合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。

发生上述情形,当事人请求变更合同的,法院不得解除合同;当事人一方请求变更合同,对方请求解除合同的,或者当事人一方请求解除合同,对方请求变更合同的,法院应结合案件的实际情况,根据公平原则判决变更或者解除合同。

当事人事先在合同中约定排除情势变更适用的,该约定无效。

施工过程中发生固定价包干范围外的工程量或其他变化,变更价款应按照合同约定计算,合同未作约定又不能协商一致的,参照签订建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准计算。

因当事人一方原因导致工期延误的,在此期间产生的价格涨跌损失,由过错方承担。

四、建设工程施工单位垫资如何认定?垫资利息如何确定?

答:当事人在合同中明确约定为垫资的,应作垫资认定。合同中未作约定的,施工单位投入资金施工,已物化成建设工程的,按照工程欠款处理。

垫资利息有约定的,按照约定计算,没有约定的,垫资不计算利息。但是已物化成建设工程的,施工合同即使没有约定逾期支付工程款利息的,工程发包人或其他付款义务人也应自应付工程款之日起支付逾期利息。逾期利息有约定的,按约定处理,约定的标准最高不得超过同期同类银行贷款利率或同期贷款市场报价利率的四倍。逾期付款利息没有约定的,按照同期同类贷款利率或同期贷款市场标价利率计算。

作为施工单位,如果合同中没有明确约定为垫资的,投入工程施工的资金可以按工程欠款处理,可自发包人或其他付款义务人应付款之日起主张逾期付款利息。

五、审计机关的工程审计报告与工程结算款的关系?

答:政府投资和以政府投资为主的建设项目,如果建设工程施工合同明确约定以审计机关的工程审计报告作为结算工程款的依据,该约定有效。如果没有该约定,发包人主张以审计机关的审计报告改变有效的建设工程合同约定的价款数额或工程造价鉴定结论,不予支持。审计机关对工程项目的造价审计,是对政府投资和以政府投资为主的建设单位履行审计监督职责,行使财务收支监督行为,可以作为行政处理的依据,通常不能以此改变有效合同的价款约定效力,在没有特别约定情形下,不能作为确定工程结算款的当然依据。审计机关的行政管理职责,不能延伸到民事主体的合同领域,不能改变平等民事主体之间签订的合同权利义务关系。

六、建设工程施工合同双方对实际竣工日期有争议的,法律上如何确定竣工日期?

答:1、建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;2、承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期;3、建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

竣工日期在给付工程款及逾期利息起算、计算违约金、风险转移、质量保修期起算等方面具有法律意义。

七、我国现行的建设工程质量保证金如何规定?承包人多长时间可以要求发包人返还预留的质量保证金?

答:根据2017年修订的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定:建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定。

承包人可以银行保函替代预留保证金。在工程项目竣工前,承包人已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的,发包人不得再预留保证金。

质量保证金总预留比例不得高于工程款结算总额的3%。如果当事人没有就质量保证金返还期限作出约定,最长两年的缺陷责任期满后,承包人履行了保修义务或者没有出现保修事项的,发包人应将质量保证金返还承包人。承包人收回质量保证金后,仍应承担质量保修义务,否则需向发包人承担赔偿责任。

国家实行建设工程质量保修制度,在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的工程合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格或发包人擅自使用之日起计算。

建设工程缺陷责任期最长为两年,质量保修期要长于缺陷责任期,是确定承包人应该承担保修义务的期限。因保修期最长为建筑物合理使用年限,如果待该期限届满再返还质量保证金,对于承包人而言恐有失公允,也难以操作,故《建设工程质量保证金管理办法》规定质量保证金预留期限为两年,有一定的合理性。

建设工程质量保证金与质量保修金是否是同一概念,理论界对此有争议。不过,根据2005年《建设工程质量保证金管理暂行办法》中关于保证金(保修金)的定义,结合民法典、建筑法及建设工程质量管理条例等法律法规的规定,保证金与保修金应该只是文字表述不同而已,实际应为同一概念。



八、建设单位任意压缩合理工期或者降低建设工程质量标准的行为,效力如何?

答:建设单位任意压缩合理工期、降低工程质量标准的行为,法律上应认定为无效。对于无效认定后的合同权利义务关系,可依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》中相关规定处理。

合理工期可参照当地建设行政主管部门发布的定额工期作为依据。

九、建设工程合同双方约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致,是否有效?

答:建设工程的勘察、设计、施工质量必须符合国家有关建设工程的强制性安全标准。

建设工程施工合同双方约定的质量标准低于国家强制性安全标准的,该约定无效;高于国家强制性安全标准的,该约定有效。

十、当事人在合同中约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,工程款结算如何处理?

答:该约定有效,承包人可以主张按照竣工结算文件认定工程价款,法院会予以支持。但承包人不能以建设工程格式示范合同文本通用条款中的内容作为依据,必须是该通用条款之外另行作出的明确约定。

十一、当事人在诉讼前共同就工程造价委托有关机构或人员作出咨询意见后,一方当事人对该咨询意见不认可,可如何处理?

答:双方当事人共同委托做出的工程造价咨询意见,一方如不认可,可以向法院提起诉讼,在诉讼中申请法院委托司法鉴定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,法院应予准许鉴定。

法院委托的司法鉴定中,如果当事人仅对部分事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定或者双方当事人要求对全部事实进行鉴定的,可对全部事实进行鉴定。

十二、承包人请求就建设工程折价抵偿或拍卖价款优先受偿的权利如何行使?

答:如果发包人拖欠工程款,经催告后在合理期限内仍未支付的,承包人可就其施工完成的建设工程,主张折价抵偿或就该工程拍卖价款优先受偿。承包人优先受偿的顺序优于银行或其他抵押权及一般债权。

承包人应及时行使优先受偿权,优先受偿权的行使期限最长不超过十八个月。优先受偿的范围仅限于工程款,逾期支付工程款的利息、违约金、损害赔偿金等,不在优先受偿范围之内。

发包人与承包人预先约定放弃或限制优先受偿权的,如果该约定损害建筑工人利益,发包人主张承包人不享有优先受偿权的不予支持。

行使优先受偿权的前提是建设工程质量合格,但并不以工程竣工为先决条件。工程施工中途解除合同的,承包人也可以主张优先受偿权。

对于未与发包人订立建设工程施工合同的实际施工人(包工头),一般不享有建设工程优先受偿权。

可以行使优先受偿权的建设工程,应当为发包人所有。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施;国家机关以及军事设施等不宜折价、拍卖的建设工程,一般不予支持优先受偿权。

十三、固定总价的建设工程未完工,中途终止施工,工程价款可如何结算?

答:固定总价的建设工程中途解除合同,终止施工的,建设工程质量合格,可通过鉴定按已完工程占全部合同工程的比例折算工程款。

十四、承包人已将工程交付发包人使用,发包人以承包人未交付竣工资料为由拒绝支付工程款,该理由能否成立?

答:建设工程竣工后,通常需要承包人提交竣工验收报告、发包人组织验收、验收合格后交付工程、承包人提交结算及其他工程资料、发包人审核结算等流程。如果发包人已经使用竣工工程,仅以承包人未提交竣工资料为由,拒付工程款,该理由不能成立。承包人交付竣工资料系合同的次要义务,而支付工程款是发包人的主要义务,以次要义务对抗主要义务,不符合公平合理的对等原则,不具有合理性。

十五、什么样的工程施工不需要申领施工许可证?哪些建设工程对承包人或施工人没有严格的资质条件要求?

答:根据建设部《建设工程施工许可管理办法》规定:投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的小型建筑工程,开工前可以不申领施工许可证。各省、自治区、直辖市可根据当地实际情况,对该标准进行调整。2019年之后,部分省份先后将小型建筑工程的标准调整为投资额在100万元以下(含100万元)或者建筑面积在500平方米以下(含500平方米)的房屋建筑和市政设施基础工程。

部分省份高级人民法院关于审理建设工程案件疑难问题的解答规定:小型建筑工程、两层(含两层)以下农民住宅或家庭住宅室内装修,仅以施工人缺乏相应资质为由主张合同无效的,一般不予支持。这意味着上述工程承包人或施工人不受严格的资质条件限制和约束,业主可以选择具有相应技能的承包人或施工人承接。



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