作者｜恩斯特·沃尔夫冈·伯肯弗尔德（Ernst-Wolfgang Böckenförde）
曾任德国联邦宪法法院法官、弗赖堡大学教授
本文集中关注的不是卡尔·施米特这个人而是他的作品，特别是他的政治概念对理解他法律与宪法理论的意义。让我从一个简短的个人记忆开始吧。
当我研习法学第三年的时候，我阅读了施米特的《宪法学说》（Verfassungslehre）。我读到了如下论述：国家是一个民族（a people）的政治统一体，宪法中的法治成分是非政治成分。我对这两个观点迷惑不解。我从格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek）那里得知，国家从社会学角度看是个有目的的社团单元（corporative unit），而从法律角度来看意指以领土为基础的法人（corporation）。我业已积累了关于“有机的”国家理论尤其是奥托·冯·祁克（Otto von Gierke）的国家理论的某些知识，他把国家视为一个有机体和一个实际存在的社团法人（corporative personality）而非仅仅是法律上的拟制。
以这些理论为依据，我感到不能够理解施米特的国家是一个民族的政治统一体这一观点，因为在这些理论中这一政治方面在很大程度上消失了。只是到后来，通过阅读和研究施米特的论文《政治的概念》（Der Begriff des Politischen），我才逐渐学会理解上述观点。从而我发现这篇论文以及在其中阐发的对政治的理解，包含了从总体上理解施米宪法理论的关键。我将在下文说明这点。
一
让我们从这一政治概念的一般内容和核心要点开始吧。考虑到由这篇论文引发的论战和面对它所产生的广泛反响，人们必须从大量误解中拯救施米特的核心要点。讨论并反驳这些误解——这些误解部分源自于施米特发表这篇论文针对的智识和政治情景，部分反映了对任何严肃理解的审慎反驳——要求另辟一章。因而我在这里把自己限于提出两个常见的有影响的误解。
第一个误解涉及到施米特在《政治的概念》中阐发的敌友区分。这个误解是认为这个区分服务于把国家之内的内部争论转化成敌友关系，并且可能的话创造一个相应的现实。这似乎阻碍任何和平地（虽然可能是好战地）寻求妥协和一致，以及寻求对国内政治和社会秩序的型构。第二个误解认为施米特的论文在于建构一种关于政治和政治行动的规范理论，从而敌友区分以及所导致的军事冲突成为政治的目的和内容。这个广泛的误解在很大程度上型构了对施米特的政治概念的论战。施米特可能真地没有明确同那种解释保持距离，然而能够借助于施米特的文本对那种解释轻易进行反驳。
施米特的政治的概念的核心要点和学术意义显现于这一事实中，即这一概念集中关注的不是政治的现象学标准而是“政治”或更确切地说是政治之内强烈程度的现象学标准。知道并认可这一标准是任何有意义政治行动的前提。依据施米特，这个正在被讨论的标准是，被视作且被确定为一种现象的政治可能产生敌友间的极端对抗，亦即一种包括为冲突甚至武装冲突作准备的对抗。正是从这种内在的可能性出发,政治得到它的现象学上的定义。我在其余地方把政治作如下界定：政治并非在于一个确定的对象领域，而是人民间的公共关系，亦即一种由潜在地导致敌友区分的结合或分裂的特定程度所表明的关系；为这一关系提供依据的内容能够从人类生活的任何领域或区域中产生。
正是从这一界定中，政治概念的第二个核心要点变得有意义——这个要点很大程度上是含蓄地阐述的，直到这一点在新的1963年版《政治的概念》的导论中得以明确。这一点即这一主张，即国家是一个民族的政治统一体。
根据施米特的政治观念，作为政治统一体的国家意味着一个包含政治的安定的统一体。尽管国家要保护自己以反对其余外部的政治统一体，但是它的内部区分、对抗与冲突处在敌友区分的水平下。这就是说所有这些内部关系被人民的相对同质性所包含，而某种对团结（亦即友谊）的意识把人民结合在一起。内部冲突因而被整合进由国家对强制力的垄断而保证的和平秩序中。这相应地意味着，正如施米特本人所指出的那样，国家之内的政治不同于对外政治，只在次要的程度上才是“政治”。古典意义上的国内政治旨在通过尽力把冲突和论争保持在和平共存的框架内从而在共同体之内达成一种良好秩序。因而国家作为政治统一体的目的在于对内部对抗、紧张和冲突进行相对化以促进和平的论战、解决方案以及最终的决断，这些与论辩和公共商谈的程序标准相一致。
然而，针对广泛的误解，我想强调国家之内的内部政治领域绝对没有完全从政治的概念中分离出来；“政治”这个词在那种情形中也并非在完全不同的意义上使用。相反，上述对政治的界定也适用于内部政治，即使只在衍生的意义上。一方面，只是在次要的水平上政治的概念才适用于内部政治；另一方面，这种内部适用逻辑上源于一般意义上政治的判准。这一点的理由如下。关于如何型构共存秩序的冲突也在政治统一体内发生，即使这种统一体得到保护免受敌友区分的强度。在那种情形中，人民彼此分分合合公共地形成群体。考虑到政治并没有构成一个就其本身来说封闭的领域，这种区分能够潜在地在各种公共生活领域里发生，如文化、经济或对外政策领域等等。决定性的要点只是这种区分不必达到敌友关系的强度。然而，这种区分现象能在施米特的意义上被称作政治，因为如果合理的政治和冲突管理失败的话，这种区分可能能够逐步增强到终极的强烈程度上。例如，在俾斯麦时代的普鲁士和德意志帝国（the German Reich）发生的“文化斗争”（“Kulturkampf”）差点儿进行敌友区分。它甚至上升到国家与人民的罗马天主教部分间的存在上的冲突。俾斯麦是个足够精明的政治家,从而看到帝国的存在本身处于危险中。因而他寻求同天主教徒的和解，不管他们对俾斯麦来说可能显得有多难对付。像这样的事情能够潜在地在每个生活领域里发生。政治冲突升级能够在关于大学改革、教育或者——或许再过些年——垃圾处理的问题上发生。
从逻辑的观点看，似乎适当地把这一点描述成“政治的二介秩序（second order）概念”，因为这一概念同政治上的敌友界定相关而非完全从其中分离开来。就像施米特所说的那样，政治既非完全从国家的已确立的政治统一体之内缺失，它也不限于对外事务领域。面对一直潜在的逐渐升级的敌友区分潜力，政治也出现在国家之内，即使它在常规情形下不明显显现出来。
这也就是说，一旦政治统一体得以确立，它就从来不能被视作当然的，而必须通过人民的成问题的实际合作而保持和承认自己。统治统一体可能受到来自于外部的也即来自外部敌人的和来自内部敌人的威胁和攻击而处于危险中。把政治领域整合和驯化成包容一切的国家秩序可能受到质疑；政治统一体可能变得不稳定，以致于发生隐蔽的或公开的内战，而这终将会消解作为政治统一体的国家统一体本身。为了克服那种威胁，人们必须稳定国内秩序并且对存在的或隐约出现的紧张和冲突采取先发制人的行动。尤其需要的是避免能够导致政治团结（亦即政治“友谊”）崩溃的冲突升级和分裂的强度。政治团结以人民的相对同质性为基础。一项合理的政策因而是由对政治特定性质的理解产生并由它决定的。
如果到目前为止我所说明的的确是把国家界定为一个民族的政治统一体的精确意义的话，那么能够得出宪法性法律（constitutional law）的某些后果。宪法性法律因而能够作为决定上述意义上政治统一体的存在、维续和行动能力的有约束力的规范秩序和形式而出现。宪法性法律的特定目的是并且也必须是促进、保持和支持国家作为政治秩序和统一体。挑战甚或破坏那种秩序的对宪法性法律的解释因而将是矛盾修饰法(oxymoron)。在此意义上，宪法性法律是真正的政治法：它并非只是间接地和偶然地处理政治，而是直接处理政治统一体的存在、形式和行动；可以说，它的目的影响了政治这一引力领域本身。
二
在这一部分，我试图表明施米特的政治概念以及相应的对国家作为政治统一体的描绘，如何促进对施米特宪法理论中关键概念、陈述和命题的理解。我也试图表明这些概念、陈述和命题——尽管有理解它们的适当性和连续性的问题——如何获得它们的内在理由和融贯性。我不想预测对施米特借助于这些概念和陈述所追求的目的是否也能够通过不同的手段而达到（甚至更好）进行的讨论。我想表明施米特概念的系统一致性，这种一致性常被论者们否定，然而对我来说似乎在施米特宪法理论中具有关键的重要性。
埃伦·肯尼迪（Ellen Kennedy）已经指出了这一事实，即施米特的《宪法学说》和第一版《政治的概念》大致在相同的时间写成。因而《政治性的概念》的特征反应在《宪法学说》中并不令人惊奇，即使施米特并没有明确提出这一点。国家作为一个民族的政治统一体，法治成分是宪法的非政治部分——这些命题的确在施米特的《宪法学说》里提出过而没有得到进一步说明。可是，这个事实本身难道不指向的是这一根本预设，亦即这一一般性的智识框架？并且这不仅适用于施米特的《宪法学说》而且也适用于他论述宪法问题的整个著作，难道是不可能的么？
我现在给出7个阐明这一命题的例子，这一命题即《政治的概念》蕴含了从总体上理解施米特宪法理论的关键。
1. 主权的概念和主权在宪法性法律中的不可避免性。这一陈述为人所周知：“主权者是决定例外状态的人。”政治统一体通过取代紧张、对抗和冲突性的利益而构成并维续自己；它努力追求统一性和共同性（community）以相对化并整合这些冲突。然而，这一点要发生的话，需要可能做出终局决断亦即不能进一步上诉的决断。因而包括做出终局决断这种权威的主权是国家作为和平统一体的必要权威。主权也促进了对例外状态（英译者注：在德语中，例外状态意指紧急状态）是否适用，以及如果适用，那么如何处理例外状态的决断。在主权概念中，这种权威被阐述为一种法律资格；亦即，主权者有作出那一决断的宪法“权利”。这种可能性完全显现在对政治统一体的极端危害中，也即显现在既不能预先加对其以界定也不能借助于特定情形对其进行限制的情境中，因为在那种极端情境中政治统一体的存在本身处于危险中。
E.R. 胡贝尔（E.R. Huber）在讨论中已经提到了意味着同样现象的“拯救权利”。施米特认为主权既不能受法律手段限制也不能被放弃，除非国家本身作为自我维续的政治统一体不再存在。是否存在其本身或在特定情形下妨碍对主权进行完整阐明的对权力的实际限制或者某些义务，是一个不同的问题。那种限制永远存在并且依赖政治冲突的发展以及权力关系的变化。然而，那些实际限制并没有质疑从法律角度理解的主权。并且即使主权在法律上得以废除、放弃或整合，从而主权者的终局决断权威消失了，这也不会是主权本身的终结；相反，它将意味着主权者转换成另一者，即转换成其本身将主张且如果需要的话将运用这种主权权利的更包容的政治统一体。一个以前独立的政治统一体将因此而变成一个依附的统一体，亦即能够限定在在另一个政治统一体的保护下仅仅决断内部冲突的权威。
2. 国家与宪法间的关系。不是形成国家的宪法，相反而是促进创立宪法的国家，是施米特政治思想的前提。作为一个政治统一体——亦即一个权力和和平的统一体，垄断国内事务中的强制权力——国家是某种事实上被赋予的东西；它事实上首先被作为权力的集中而赋予。除此之外——并且这对我似乎尤其重要——民族的相对同质性也是事实上被赋予的，而非由遵守宪法产生的规范前提或某种东西。这种同质性构成和平的统一体以及运用垄断的国家权力的基础和前提。尤其重要的是国家权力本身必须被公民所接受。法律上的宪法（legal constitution）——以及对它的规范上的理解的服从和适用——并不构成国家；情况更多的是这样，即国家作为政治统一体是宪法有效性（validity）的前提。这并非否认国家借助于它的法律上的宪法而获得一个确定的形式，即一个更精确界定的对政府行为的调整，因而也获得一种更高程度的稳定性。然而，国家的存在和实质本身并不源自于它的宪法。
3. 宪法及其构成。宪法不是一个契约而是一个决断。宪法更精确地是一个对政治统一体类型和形式的决断。就像施米特在《宪法学说》中说明的那样，一个宪法契约只有在既存的政治统一体间才有可能，这些政治统一体因而建立起国家联盟或国家联邦。这一点的主要例子是由德意志同盟(the German Confederation)、北德意志同盟(the North German Confederation)、瑞士邦联(the Swiss Confederation)或者新英格兰各州间的邦联条例（the Act of Confederation）所缔结的那种联合契约。然而，在国家之内，基本形式和秩序不可能依赖于契约，因为在那种情形中统一体——因而国家作为政治统一体——的原则和保障将不再存在。如果人们坚持这种政治和法律意义，依契约的宪法将只有作为在国家内部的独立自主的政治力量间的契约才有可能。然而，如果是这样的话，国家统一体的原则和保障将是非常成问题的。在这些情况下，问题是宪法的修正和改变，以及关于宪法论战的决断如何是可信的——除非人们假定“中庸之道”或“太平时代”的相对平静，亦即将促进永久和无害的妥协的情形。
考虑到国家作为政治统一体这一概念，施米特在宪法的政治因素与非政治因素间的区分，亦即常常被批判且不容易理解的区分，能够具有意义并获得其内在的合理性。这也适用于对法治作为宪法非政治成分的描述。肯定会产生法治成分是否意指共和国政治秩序的一部分这一表面上的关键问题。然而，施米特意义上的政治是奠定、促进且型构政治统一体作为统一体的东西：取代冲突和对抗以提供形式和组织，并提供和维续发挥作用的政治秩序的结合的强度。这包括了对国家活动的合法化，亦即在民主国家中源于人民的合法化。然而以阻碍、平衡、解放且或许多样化的方式影响国家统一体的那些宪法因素——亦即基本权利、权力分立和对自主的经济和商业活动的调整——不能称作施米特意义上的政治，因为它们为了个人的非政治和服务于自由的目标，相对化并且限制了国家这一政治统一体。
从这个观点看，主张宪法内部政治因素对法治原则的优先性不是跳跃而是逻辑上的步骤。那些建立国家机构、型构国家活动且确立对促进和维持政治统一体的活动、维续和保卫来说必要的程序的规定，胜过为了私人和社会自由而限制国家活动的那些成分。因为那些私人和社会自由不能以政治的方式构成任何东西；它并没有创造政治结合。相反，源于宪法各个成分的自由化和个体化意味着削弱政治统一体以及它根本的同质性而非意味着是政治统一体的必要和整合性部分。换言之，法治的宪法保障必定附加上现存的政治统一体和形式。它不能够独立于那种政治统一体而存在；它也不能够通过主张对政治统一体的一般优先性而取得实效。因而只有既存的且发挥作用的政治统一体才可能保障个人的权利和自由；正是政治统一体在它们面对人们的危害和侵害时保护并维续它们。
4. 宪法学与“宪法的守护者”。从政治的概念这个角度看，我们能够理解施米特的一般性命题，即真正的宪法司法是政治司法。回想一下，宪法性法律就其内容而言是政治法。宪法性法律不仅在通过调整和型构政治统一体内的共存而总是关涉政治这种意义上是政治法；而且在界定国家活动的条件、程序、授权和限制的意义上，也在界定为了维续和保护国家这一政治统一体而进行的选择和授权的意义上是政治的。因此，宪法性法律在其本身的内容和目的上与政治相关，它相应地从政治中获得自己的限定。宪法性法律必须正借助于这种政治上的限定而加以解释和运用；而且这种解释和运用本身是特定政治行为的部分。
因而，宪法司法不可能是从政治分裂和相应危险中分离出来的安定领域，也即一个依从于终局性的其本身在政治论战中颁布的法则的法学概念所表明的观念。这种非政治的法学只有在法则经历了政治的意志形成过程和决断过程后才处理它们。考虑到那一决断的结果，这些法则一般上（潜在地）从政治分裂中分离出来，并且考虑到它们的精确限定的内容而加以解释和运用。法官本人只服从法律，并且除此之外完全是独立的，并没有变成一个政治行动者。相较之下，宪法司法必须就宪法性法律亦即决定和程序上调整政治统一体及其行动能力的法律的内容和解释作出裁判。宪法司法因而必然进入政治这一引力领域，在这一领域中，能引发冲突的结合和分裂是潜在的。如果宪法司法以适当地合目的的方式承担它的任务，那么它不可避免地是“政治的”司法。要避免误解，“政治司法”并不意味着它是纯粹的政党政治。
对施米特来说，按照普通司法标准运作的法院不能作为宪法的守护者。为什么不是呢？《政治的概念》又给了一个提示。法院就像它在欧洲宪政史中发展的那样——在其任务、功能以及它的行动者的自我理解中——从政治这一引力领域中分离出来。它只应要求而发动（没有原告即无法官）；法院受所提诉求的限制（neultra petita）；并且它依从那些不由法官创立而是通常在法律上规定的成文法中给予的规范而运作。法院必须适用法律而不被要求或允许追求更一般性的政治目标或目的。相反，宪法的守护者必须作为一个政治机构而运作。考虑到宪法型构了政治统一体的法律形式，宪法的守护者同时是政治统一体本身的守护者。这一点也来自于施米特对国家与宪法间关系的理解。
伴随而或许发生的问题是，在魏玛共和国时代卡尔·施米特与鲁道夫·斯门德（Rudolf Smend）在何种程度上就这一点或许达成一致。如果人们仔细阅读施米特的《宪法与宪法性法律》（Verfassung und Verfassungsrecht）的话，将会注意到施米特在那本书中从来没提到宪法司法。宪法并不是作为由法学和司法支持的法律体系的一部分而出现的；相反宪法调整国家获得生命（life）和实在的整合过程。人们有意识地把包括司法在内的法律运作和法律体系从国家权力体系中分离出来，因为它们追求一种不同于由国家进行的政治整合的价值理念。斯门德对宪法解释的特定目标所作的论述，即整合的最大化和对宪法本身的灵活调整，并不涉及法院。法院不保障由国家进行的整合过程,这一过程也形成了宪法的一部分。
5. 政治领域的独立及同私人和社会领域的相对分离。如果我正确地理解施米特的国家理论的话，那么贯穿他工作的一条明线是这一命题，即为了保持政治统一体，必须把政治领域集中到国家及其机构；因而国家必须拥有对政治的垄断。这显示在三个方面。
首先，构成一个不由国家调整的自治领域的基本权利只属于私人的、非政治的领域。必须拒绝基本权利蔓延到政治领域以避免政治领域的分解，通过这一分解，国家机构将变成私人和社会自我表现（self-manifestation）的工具。
基本权利在《宪法学说》中的总体结构内占据的地位确证了这一看法。在前政治和超政治的人权意义上的基本权利被限制在严格理解的个人主义的自由权利上，亦即限制在界定和保护他或她的私人领域的孤立个人的权利上。在这些权利中,有关于信仰和良心的权利，个人自由权，私人家庭不可侵犯的权利，邮件秘密权和私人财产权。结合个人自由的这些权利和其余权利——意见、表达和新闻自由权，集会和结社自由权——的下一组权利有一些模棱两可，因为它们的社会性质标志着转化到政治领域。依据施米特，这些权利必定被看作是真的基本权利，“就个人并没有离开纯粹的社会领域，且个体间的自由竞争与自由论争得到承认而言。”然而，这些权利能轻易地失去它们“非政治的性质”（！），并因而不再是作为与对权利进行宪法上分配的原则相一致的前政治自由而加以保障的个人自由权。
明确同这些权利分离开来的是政治参与权。它们不属于作为拥有私人利益的前政治主体的个体，而是把他或她作为政治民族的一个成员即作为公民（citoyen）而加以对待。因而施米特明确批判毁灭民主中政治合法性的公共性质的秘密投票，因为它把个人当作私人（homme）而非作为政治民族的成员和部分（citoyen）聚集起来；它因而有——并且这是这种批判中不完全明确的关键点——瓦解政治统一体的危险。政治统一体本身从而受到私人和社会利益的压制而未得到保护。
其次，不能阻止国家干预这些基本权领域。基本自由通过直接影响政治统一体的基本前提，例如人民的相对同质性，而或许变得同政治相关。从我对《宪法学说》的第一次解读中，我仍然记得如下评论：“关于影响大众的电影（cinema movies）的政治问题如此重要以致于没有国家能够不控制那部强大的心理——技术机器。国家必须在政治上将它中立。假定政治是不可避免的，中立性意味着国家必须运用电影服务于政治秩序，即使国家或许缺少为了社会——心理同质性而公开把它们作为一种整合手段加以运用的勇气。”
这一评论的具体背景是为了可能对电影进行审查而设的条件进行的论证，这一条件在《魏玛宪法》中（Article Ⅱ8，Sec.2）被奉为神圣的，并且实际上在1920年的一部法律中得以实施。在施米特的从1932年到1933年即魏玛共和国最终危机年代的论著中，他的论述甚至更加坦率。这一背景或许是由新媒体所进行的大规模操控的实践经验。施米特在那个时候写道，不管一个国家或许多自由，但是它从来不能把这些新的大规模操控和建立公共集体意见的手段让给另一个机构。施米特含蓄地（尽管不明确地）认为，否则国家将屈服并且不再作为政治统一体而存在。人们可能感兴趣把这种洞见运用到像电视这样的当代媒体；但是这会在另一篇论文中得到讨论。
又一篇评论能够在《国家法手册》（Handbuch der Staatsrechts）中找到。（施米特总是对那篇评论自豪，并且也对鲁道夫·斯门德立即注意并重视这篇评论而自豪。）在这篇论文中，施米特把《魏玛宪法》的第135条归为宗教自由——与安许茨（Anschütz）相反——而非归为反宗教信念的自由。国家同作为它自身存在的前提条件的人民的相对同质性相关，不可能对宗教或非宗教完全中立——在不可知论的意义上。
第三，必须把经济和社会利益集团限制在它们的特定领域并防止它们控制国家的政治运作。针对政治多元主义，国家本身也必须得到保护。对施米特来说，对有组织利益集团的政治代表是不可能的。利益集团的政治影响会削弱或质疑作为政治统一体的国家——除非并且直到这些集团承担作为政治决断担纲者的直接责任。一种社团国家（stato corporativo）对施米特来说本来是可设想的。那种国家依赖于宪法承认行业协会（guilds）、工会或其余组织起来的集团是政治决断和政治责任的担纲者。施米特必定要批判并且实际上也的确批判过间接权力(potestas indirecta)对政治的占有，不管这些权力是社会经济上的还是宗教上的且教派的。间接权力出于工具性的目的把它们的控制延伸到国家的政治运作而不对政治决断负责。因而他原则上反对每一种间接权力（potestas indirecta），包括教会的间接权力。
6. 国家之内“中立权(pouvoir neutre)”的必要性。就需要保护和实现的国家这一政治统一体而言，需要一种其本身愿意并能够达成一致和整合相冲突的且对抗性的利益的包容一切的（encompassing）的参照点。这是中立权力的任务和作用。需要中立权力以避免冲突利益和其余潜在的对抗上升到敌友区分并因而变成对政治统一体本身的威胁。在建立作为权力与和平统一体的国家秩序的时候，人们不一劳永逸地放弃政治分裂的可能；取决于各种情境，有害的政治分裂可能永远重现。为了防止这一点，人们需要一种关于在包容一切的规模上的秩序和一致的政策。然而，那种政策不能由同特定（即使在法律上是被允许的）对抗性利益紧密相关的政治力量来施行。
施米特在他的著作《宪法的守护者》中，寻找那种中立权力，最终（在魏玛国家之内）在公共服务和帝国总统中找到了。这一评估是否仍然适用于魏玛共和国的最后阶段是个事实问题（quaestio facti）。我在此感兴趣的是法律问题（quaestio iuris），亦即那种对于任何国家秩序的维续和行动能力来说的中立权力——不管它实际上在宪法中的定位如何——的不可避免性。
7. 施米特的代表概念。虽然施米特的代表概念难以理解并且需要另一章来阐述，但我在这里不略去这一问题。在施米特的作品中，代表总是同人民的政治统一体即国家相联；代表并不意味着对相对国家而言的社会的代表或对社会中利益的代表。而且代表的主体并非国家中的人民，而相反是政治上统一起来的和组织起来的人民即国家本身。显然，这一点来源于这一想法，即只有国家本身，即政治统一体能够代表，并且除了国家之外的任何其余代表将必定消解政治统一体。
代表概念——就我所知，施米特最后一次在《宪法学说》中提到这一概念——可能并没有得到确定的理论阐述。人们可追踪这一概念发展的不同阶段，这些阶段有不同的细微差别，也有不同的阐述。这一概念首先出现在《罗马天主教与政治形式》（Romischer Katholizismus und politische Form）中，随后出现在《精神史状况》的一个长篇脚注中，最后出现在《宪法学说》（施米特在《宪法学说》中也处于同鲁道夫·斯门德的论战中）中并详细地得到论述。（莱布霍尔茨（Leibholz）论代表的任教资格论文在1929年才发表，因而施米特在写他的《宪法学说》的时候，还不能得到这本书。）
人们必须考虑到，社会利益和集团的代表构成了代表概念的一个问题，这一点在《宪法学说》中已得到阐明；对利益集团的代表甚至没得到考虑。另一个问题是民主代表，通过民主代表，公民在他们共同拥有的东西方面被代表以获得政治统一性。施米特以相当静态的方式设想代表；它意味着对某种不可见然而是真的的东西的代表，这种东西因而变得可见。代表因此作为像某种已然存在的东西的化身而非积极产生统一体和共同性意识的过程而出现。
但是，在《宪法学说》的一章中，人们也能发现这一洞见，即人民的政治统一体并非自然赋予的而是政治努力的目标：“每一个政治统一体必定在某种意义上加以整合，这种整合不是由自然赋予的而是依赖于人的决断。”这种论述近似于斯门德的整合学说，然而又不同，因为施米特意义上的整合总是源于决断。施米特进一步写道：“代表产生统一体，然而它所产生的总是民族在其政治状态中的统一体。”因而这里的重点很大程度上在于积极的行为，这意味着适当地说，代表是用于政府行动者的，因为只有他们才能够是积极的。更准确地说，重点是严格意义上的统治（government）而非管理(adminstration)，因为代表用于那些集中体现并具体化政治存在的精神性原则的那些人。在这一背景下，施米特引用了洛伦茨·冯·施泰因（Lorenz von Stein）。但是施米特也提到了19世纪关于两个代表的二元论，即一种对相对于其本身尤其是在对外事务和国际外交中代表国家整体的君主的人民的代表。这意味着人民根本就不是代表，甚至不是代表的一个要素？另一个问题是如何构想民主代表？这个问题之所以产生是因为代表作为一个宪法概念，总是同作为整体的国家统一体相关。然而，如果这样的话，人们必然对如何设想在国家或议会之内的人民代表感到惊奇。对我来说，似乎是在这一点上，很多问题仍是开放的并期待一个回答，我在此不能够提供。
三
本文的目的是展示卡尔·施米特的《宪法理论》，而非对其进行批判性地争辩。我尽力对这本书进行分析并——反对常见的机缘论指责——表明从系统观点看这本书的逻辑一致性。系统的观点对我来说似乎的确是基本的。到目前为止，我只是提出施米特理论的基本概念、区分和主张对于理解国家的实在、国家生活、国家存在和国家秩序是否是适当的这一问题，并没有去回答它。对我来说，似乎应该在对施米特的作品进行系统分析基础上对这个问题进行论争。让我在结尾提示一下我认为对于那种论争来说关键的两个方面。第一个方面同施米特的政治判准以及他的国家作为政治统一体这一概念是否正确相关。第二个方面同自由——个人自由以及政治自由——对国家的统一体和秩序的重要性相关。施米特的定义是否是适当的？尤其是考虑到作为国家统一体和行动能力的基础的民族的相对同质性和团结的确立和发展。
