（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专业刑事辩护律师，金融案件辩护律师，合同诈骗案件刑事律师、经济案件刑事律师。专注于诈骗罪辩护律师和经济犯罪辩护、民营企业家辩护律师。与辩护律师团队办理了多起重大合同诈骗罪、虚拟数字货币犯罪、金融经济犯罪系列案件)
网络犯罪案件、传销罪案件、非法经营犯罪案件和非法集资案件中往往涉及海量证据，客观上无法逐一收集全部证据。刑事律师认为，如果从整体上认定全部业务均是非法集资或非法经营，在刑事诉讼的举证要求和客观条件之间往往有一个差距。涉案的业务中，往往有部分属于合法业务，不应认定为犯罪行为。这既是金额的辩护，也是案件定性的辩护。在有些案件中，甚至关系到当事人是否构成犯罪的根本问题。
一、整体认定的法律依据
在客观上无法逐一收集全部证据的情况下，规定从整体上定性的法律依据有以下：
1、2014年3月25日“两高一部”印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号，简称“2014年意见”）六、关于证据的收集问题，办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据, 综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。
2、2022年9月1日施行的“两高一部”《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（法发〔2022〕23号，以下简称“2022年意见”），20. 办理信息网络犯罪案件，对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。
《2022年意见》的适用范围是“信息网络犯罪案件”。根据该文，“信息网络犯罪案件”包括主要行为通过信息网络实施的诈骗、赌博、侵犯公民个人信息等其他犯罪案件。（第一条）大量的非法集资案件（包括非法吸收公众存款案件和集资诈骗）、非法经营案件、传销案件和网络诈骗案件，均主要通过信息网络实施。其中有网贷、私募基金、民间理财、投资中介、融资中介，甚至信托、民间金融集团公司等，往往主要通过网络开展活动。由此可见，大量的非法集资案件和非法经营案件也属于该文规定的“信息网络犯罪案件”。
二、辩护律师对 “同类性质、特征或者功能”的论证分析
在存在海量证据，客观上无法全部搜集的案件中，《2022年意见》规定的举证方式是“选取证据”。对非法集资案件的选取证据，进而最终整体认定犯罪金额等事实，需要符合“同类性质、特征或者功能”和“确因客观条件限制无法逐一收集”两个条件。
比如从《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“非法集资解释”）“四性”的角度分析，非法集资案件的证据材料中对是否符合“同类性质、特征或者功能”条件有重要影响的包括：资金池（“非法性”）、公开宣传（“公开性”）、私募还是公募（“社会性”）、承诺回报（“利诱性”）等几个方面。是否能从整体上认定为非吸，这个前提条件就必须满足。
司法实践中有一些明显不符合整体认定方法的案件，比如以下：
某P2P非法吸收公众存款案件中，无存管。公司的主营业务是作线上P2P网络借贷平台，出资人出资，通过公司平台，将资金出借给借款人，公司从中挣取中介费和服务费用。宣传方式是通过第三方推广公司进行宣传，第三方推荐客户，第三方在网上对公司进行宣传（无投资标的和投资项目）。运营模式是公司把借款人的借款信息发布在公司的公司平台网页和APP上，出借人看到信息之后就会选择项目进行投资，投资的钱会先进入第三方支付平台账户里，然后第三方支付账户再转到股东个人账户里，然后再从股东个人账户转到借款人账户。公司有两个股东，两个股东的业务模式有不同。具体来说，甲股东的业务模式是，其个人账户有归集资金，形成资金池。甲股东有假标。但是乙股东未归集资金，投资人钱进入个人账户后立即、无迟延地转给借款人，严格地形成一一对应的关系。
在非法集资的“非法性”上，甲股东有资金池。这里符合“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”（《非法集资解释》第1条），符合“非法性”一般是没问题的。但是在存在非吸基本事实的前提下，如果要对整个平台的业务作整体认定非吸犯罪，则还有一个对其他证据作验证的过程。该案中乙股东的业务模式是在投资人资金和借款人资金中间形成一个通道，未归集资金。既然都未归集资金，如何认定为“吸收资金呢”？
这种情况下，将与乙股东业务的有关证据资料视为与甲股东“同类性质、特征或者功能”，在认定“非法性”的论证上是薄弱的，甚至是不能成立的。
再比如某涉及金交所产品的非法集资的案件，该案金额巨大，本文暂计为1000亿元。在这个总的金额中，确实存在部分产品在“伪金交所”挂牌后在全国销售，符合非法集资司法解释规定的“非法性”；有业务员在微信朋友圈发布产品信息，这个是无差别的公开宣传，具有“公开性”；虽然集团制定了《合规展业管理办法》，明确规定投资人必须符合私募要求，也就是必须作合格投资人管理和认定；操作中确实还有业务员对合格投资者认定不严格执行，导致有“拼单”“拖拉机”投资人情况。
即使出现了以上这些情况，并且能提供充分证据，要对全案整体认定非法吸收公众存款罪，这中间也还有距离。要作整体认定，刑事诉讼程序中应证明整体上符合非法集资犯罪的“四性”。前面讲了，这个证明的过程是“应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证”。那选取证据的过程，就不应仅是将证据中的少数、个别业务员在朋友圈发布信息、“拼单”“拖拉机”情况作为证据，还必须有“说明和论证”，分析为什么这些证据能证明整体上、全部构成非吸？
通常认为，要从部分推出整体，在逻辑上应符合一定的规则。比如，有证据证明选取的证据有代表性。或者说，这个证据的选取，是不是“抽样”的、随机的？如果抽样的、随机的，并且有验证，通常有一定的证明力。但是如果这个“选取”证据，实际上不是“选取”而是“剪裁”，也就是隐藏对当事人有利的证据，只是提交不利的证据，那就证明不了整体上符合“四性”。辩护人在有的案件中发现，在海量的无罪证据中，找到少量的符合“四性”的证据，并据此认定社会性和公开性，这并不符合上述《2014年意见》和《2022年意见》，因而是不妥的。
另外一种证明方法是金额的证明。以上金交所定融产品案件要认定非吸，如果无差别的公开宣传、“拼单”“拖拉机”的证据，达到一定比例，比如1000亿中有900亿，那么也可以在整体上认定是非吸。
然而，本案的情况是，该公司的合规政策执行严格，可以认为达到国有商业银行的理财产品销售标准。对不合规的情况，公司有《处罚及问责管理规定》，经客户投诉或公司发现后，会对理财顾问进行处罚。在数量上，“拼单”“拖拉机”占整体金额的比例小于0.1%。这就说明，这个“整体认定、抽样验证”的过程是失败的。如果整体上认定是非吸，那么在刑事诉讼程序的论证过程中，并没有验证成功。因而整体上并不构成非法吸收公众存款罪。
余论
刑事律师在实务中看到，常见的涉众型经济犯罪案件，比如网络犯罪案件、传销犯罪案件、非法经营犯罪和非法集资案件往往存在海量证据。初看这些证据，容易让人产生先入为主的印象，认为构成诈骗罪、非法集资等重罪。
但是根据刑事诉讼的举证要求和证明责任，如果作整体认定，有些案件其实构成的是擅自设立金融机构罪（《刑法》第174条）和擅自发行公司、企业债券罪等较轻的罪名。
整体认定之后，进一步验证分析会发现，那些最初据以认定基本犯罪事实的证据在海量证据中其实是占少数。对于有证据证明的比如非法经营罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等事实，整个案件中应作分类处理。将部分行为人认定构成这些罪名，其他人则成立较轻的罪名。
这样分类处理，更加符合刑事诉讼程序的证据规则。
以上是刑事律师在办案过程中的经验总结。不妥之处，敬请方家批评、质证。（END）
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